臺灣高等法院 臺南分院100年度重上字第63號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 100年度重上字第63號

上訴人

即再審原告

王永泰

即再審原告

王蕭香芬

即再審原告

王嘉慧

即再審原告

王純慧

即再審原告

王孝慈

共同訴訟代理人

汪玉蓮 律師

被上訴人

即再審被告

王峰生

訴訟代理人

林德昇 律師

　　　　　　謝耿銘　　律師

上列當事人間請求給付代墊款再審事件，上訴人對於中華民國100 年7月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度再字第2號）提起上訴，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。上訴人（即再審原告）王永泰主張因被上訴人（即再審被告）另對上訴人提起所有權移轉登記之訴，經原審100年度重家訴字第1號受理，其委託他人於100年2月21日至原審領取該事件起訴狀繕本等相關文件時，始發現被上訴人曾對其提起原審97年度重訴字第88號給付代墊款之訴訟，並輾轉告知其他上訴人等各情，有上訴人等所提出原審送達證書影本1份在卷可參（原審卷8頁）。而原審97年度重訴字第88號給付代墊款事件應通知上訴人之起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書係以公示送達方式為之（該事件卷二51頁），而依被上訴人之聲請一造辯論判決，並公示送達判決正本（同卷80頁），足認上訴人表明係因另一事件涉訟始知悉被上訴人曾對其等提起給付代墊款事件，並以上訴人所在不明，聲請公示送達判決確定，應堪採信。上訴人於100年3月23日提起本件再審之訴（詳原審收文章）尚未逾30日之不變期間，應屬合法。被上訴人雖抗辯：該判決已於99年5月10日確定，上訴人當時分別居住歐洲及亞洲縱扣除在途期間，不變期間亦早經屆滿。況依外交部條約法律司之函覆，上訴人王永泰於99年5月5日收受裁定時，已得以知悉判決內容，其他並不足以證明其於100年2月21日委託他人領取訴訟文件時，始知悉判決內容等語。按上訴人住居國外，並無從知悉判決內容。而被上訴人曾對原審判決上訴，因未繳裁判費經原審以上訴不合法裁定駁回，並對上訴人公示送達後，嗣再囑請外交部條約法律司於99年5月5日送達上訴人王永泰收受（該事件卷二98、99、100、110、130、131頁）。上訴人王永泰收受裁定，尚不足以知悉判決內容。被上訴人亦未舉證上訴人王永泰於委託他人領取文件時即已知悉判決理由，被上訴人所辯，尚不足採。

乙、實體部分

一、上訴人主張：

（一）當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。上訴人王永泰於父母親死亡時均有回國，欲找被上訴人商談如何處理遺產事宜，被上訴人故意不談。93年間訴外人王文芳死亡時，上訴人王永泰亦曾回國，再次找被上訴人商談處理遺產事宜，但被上訴人仍不理。另上訴人王蕭香芬於88年1月6日、21日及89年8月8日入境台灣時，亦曾找被上訴人及其配偶洪晴美談處理遺產，但被上訴人及其配偶亦不予置理。且被上訴人與上訴人王蕭香芬之弟蕭永昌有往來。證人蕭永昌亦證明被上訴人之妻洪晴美曾打電話給蕭永昌，蕭永昌亦告知洪晴美有關上訴人王蕭香芬之地址及電話，可證被上訴人知道上訴人王蕭香芬之地址及聯絡方式。按被上訴人之事情大部份皆由其配偶洪晴美在處理，如依原審確定判決之記載，王晴美亦曾出庭作證。被上訴人與洪晴美為夫妻，住在一起，原判決認只有洪晴美知道與上訴人王蕭香芬之聯絡方式，被上訴人並不知道，顯違採證法則。

（二）被上訴人向法院起訴故意稱不知上訴人等之國外地址，其目的無非使上訴人等無法出庭，而達其一造辯論之目的。再原確定判決對上訴人王永泰送達地址均誤繕為「Breitewfurer strasse 000 0000 Vienna Austria」，雖經駐奧地利代表處更正送達，然上訴人王永泰所收受之文書係該事件裁定，並非判決。原審駁回上訴人所提起之再審之訴，於法不合。

（三）並聲明：原審97年度重訴字第88號確定判決廢棄。廢棄部分被上訴人在原審之訴駁回。前審及再審之第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

（一）原確定判決已合法對上訴人等為國外公示送達，業經發生送達效力，且已於99年05月10日確定在案。故計算再審30日不變期間，應自99年05月10日起算。又居住於亞洲地區之在途期間為37日，居住歐洲地區之在途期間為44日。故算至99年7月16日及99年7月23日止，即告屆滿。上訴人主張其於100年2月21日領取100年度家重訴字第1號事件之訴訟文件時，始知悉原確定判決，但縱然上訴人王永泰於上開時日領取訴訟文件，亦不足以證明上訴人於上開時日始知悉原確定判決內容，故上訴人上開主張，尚無足採。且若以領取判決書為起算日，則公示送達之法律效果盡失。

（二）被上訴人於給付代墊款事件訴訟期間並無明知上訴人之國外地址，故意指為所在不明而與涉訟之情形。上訴人等積欠被上訴人1千多萬元款項未還，業經判決確定。若被上訴人果真知悉上訴人等人之國外地址，豈有不告知法院對上訴人等為送達，反而耗費時間、金錢，以公示送達方式進行訴訟程序，顯不合理。被上訴人於84年10月中旬罹患腦中風，同年月27日入住嘉義基督教醫院開刀治療，有診斷證明書為憑，意識不清，且需長期復健，根本不知道上訴人所述有「談遺產」、「知悉上訴人等人於國外之住處」等情事。又玉山商業銀行股份有限公司聲請拍賣兩造所有嘉義市○○○路房、地時，上訴人均避不見面，被上訴人更不可能知悉上訴人在國外之住址。

（三）被上訴人係自原審85年度重訴字第30號民事判決，而知悉上訴人王永泰之國外地址為：「Breitewfurter Strasse000 0000 Vienna Austria」，而對之提起給付代墊款訴訟，被上訴人於起訴狀所載上訴人王永泰之國外地址並無錯誤，縱原審另案囑託外交部條約法律司為送達時將地址記載錯誤（缺漏一個「t」字），但仍不構成上開再審事由。依據上訴人民事再審狀所附證物四之外交部條約法律司函，駐奧地利代表處函覆上訴人王永泰正確之國外地址，且依正確之地址為送達，可見原審另案囑託外交部條約法律司為國外送達，係依據上訴人王永泰之正確地址為送達，並無送達錯誤，或送達不到之情形。

（四）上訴人王蕭香芬縱於上開日期入境台灣，但不足以證明找過洪晴美，且將聯絡方式告知洪晴美。被上訴人否認上訴人有找洪晴美談遺產，以及告知聯絡方式之事。按上訴人等人積欠被上訴人代墊款1千餘萬元不還，對被上訴人避之唯恐不及，怎可能再向被上訴人或洪晴美談遺產之事。況且談遺產也未必留下國外地址，故上訴人主張被上訴人知悉其地址等情，尚屬無據。證人蕭永昌於原審100年5月31日開庭時，證述其有將王蕭香芬在香港之地址電話告訴洪晴美等情，並不實在，被上訴人予以否認。況蕭永昌係證述「好像有」告訴洪晴美關於王蕭香芬在香港的地址電話，可見證人無法確定是否確有告訴洪晴美地址電話。按洪晴美若真有詢問蕭永昌關於其胞姊王蕭香芬的地址，衡情蕭永昌必定會詢問緣由，但蕭永昌於原審卻稱「沒有」詢問其原因，實與常情不符。而上訴人訴訟代理人於原審主張詢問證人蕭永昌係欲證明被上訴人知道上訴人王蕭香芬在新加坡之地址，然蕭永昌於原審證稱：未告知被上訴人有關上訴人王蕭香芬搬去新加坡之事，可見證人蕭永昌，亦無法證明被上訴人明知上訴人之國外地址，而故意指為所在不明。

（五）並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人先前向原審起訴主張兩造之共同被繼承人王宏仁於84年09月29日死亡，被上訴人為全體繼承人代繳被繼承人王宏仁之遺產稅、地價稅及代墊借款本息等費用，依無因管理之法律關係，請求上訴人等應給付代墊款等事件，經原審以97年度重訴字第88號判決命上訴人王永泰應給付新臺幣（下同）131,398元代墊款暨遲延利息，上訴人王蕭香芬、王嘉慧、王純慧及王孝慈應連帶給付12,405,297元代墊款暨遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴確定（下稱確定判決事件）。上訴人等乃主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，提起本件再審之訴等語。按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，為上開條款所明定。本件上訴人既主張被上訴人明知上訴人之住居所，卻故意為不實之陳述，而指為所在不明，聲請原審公示送達，致判決確定，惟為被上訴人所否認，揆之舉證責任分配之原則自應由上訴人就其主張被上訴人「明知」上訴人住居所而指為所在不明之事實負舉證之責。

四、經查：

1、確定判決事件繫屬於原審時，上訴人王永泰旅居奧地利，其餘上訴人均在新加坡，其等在國內並未設有住居所，為上訴人所不爭，並有上訴人於再審狀記載「再審被告於再審原告找其談父母親事宜，其故意不談，卻轉而向鈞院起訴，且故意向鈞院稱不清楚再審原告（誤繕為被告）之國外地址‧‧」可證。上訴人王永泰雖於99年09月14日回復中華民國國籍，領取國民身分證，並設籍嘉義市○○街84巷7號，惟其他上訴人王蕭香芬、王嘉慧、王純慧及王孝慈等人目前於100年03月23日提起再審之訴時，雖亦係設籍嘉義市，但實際上仍旅居新加坡等情節，有民事再審狀及上訴人王永泰國民身分證影本在卷可參。而被上訴人於確定判決事件審理期間，曾由其訴訟代理人向原審陳報上訴人等均未住居於國內，經原審調取上訴人等入出境紀錄並向內政部入出國及移民署函詢國外住居所資料，惟經該署回函無法查悉國外住址等情，有言詞辯論筆錄、上訴人等入出境紀錄及內政部入出國及移民署回函（確定判決事件卷0000-000、157頁）可參。原審盡職權之能事尚無法查悉上訴人等在國外之住居所，又何能對被上訴人有所歸責？上訴人等既皆未居住在國內，自無法藉由戶政單位或政府機關留存之資料，得悉上訴人等當時之住居所。被上訴人抗辯係依原審85年度重訴字第30號另件履行契約判決（按係上訴人王蕭香芬、王嘉慧、王純慧、王孝慈之被繼承人王靖夫對本件上訴人王永泰及被上訴人等人起訴）所記載上訴人王永泰之國外住所「Breitewfurter Str-asse 000 0000 Vienna Austria」，向原審陳報，有確定判決事件民事起訴狀及被上訴人於起訴時所附原審85年度重訴字第30號判決可資核對。況該履行契約起訴狀繕本及期日通知書曾經原審函請外交部囑託駐奧地利代表處依該址送達上訴人王永泰之妹王文芳收受（上訴人訴訟代理人稱王文芳係上訴人王永泰之妹），上訴人王永泰並於辯論期日前回國委任律師為訴訟代理人，此有外交部、駐奧地利代表處函、送達證書及委任書可證（原審85年度重訴字第30號卷一82、102、104、106頁，經影印附卷）。足見當時依該址，上訴人王永泰亦能收到送達文件。是被上訴人所辯應有所本，而可採信。則縱事後曾由於該國外地址拼法錯誤，致文書無法送達（事後經駐奧地利代表處查證正確地址拼法為：Breitewfurter StraBe 122, 1230 Vienna, Austria，詳確定判決事件原審卷二130頁），惟被上訴人既係依另件判決記載上訴人等國外住居所，尚無明知上訴人等之住居所，卻刻意指為所在不明之情事甚明。

2、上訴人等又主張被上訴人與上訴人王蕭香芬之弟蕭永昌有往來，蕭永昌曾告知被上訴人配偶有關上訴人王蕭香芬之國外地址、電話及聯絡方式，被上訴人皆授權其配偶處理事情，被上訴人知悉上訴人王蕭香芬之住居所，故意指為所在不明云云。惟經原審依上訴人等之聲請通知蕭永昌到庭作證，證稱：很少與被上訴人聯絡，並無與被上訴人本人聊過上訴人王蕭香芬的事情。因為是他們家族的事情，伊娘家這邊的人不好說什麼。伊不清楚被上訴人是否知道上訴人王蕭香芬在新加坡之地址。被上訴人之配偶曾經打電話向其探詢上訴人王蕭香芬在何處，伊回答說現在在香港，但是這些都是被上訴人之配偶在聯絡，被上訴人本人沒有其聯絡，伊好像有告訴被上訴人配偶關於上訴人王蕭香芬香港之電話及地址等語（原審卷64、65頁）。由其證述可知蕭永昌並未親自與被上上訴人本人聯絡，而僅曾與被上訴人之配偶通話，且並不清楚被上訴人是否知悉上訴人王蕭香芬等人在新加坡之地址，自難由其證言證明被上訴人知悉上訴人王蕭香芬等人在國外之住居所。按確定判決事件繫屬於原審時，上訴人王蕭香芬旅居新加坡，縱蕭永昌「好像」曾向被上訴人配偶泛言上訴人王蕭香芬居住在香港，亦難以認定被上訴人由此得以知悉上訴人王蕭香芬等人當時在新加坡之住居所。

3、上訴人又稱：曾因回國奔喪，欲找被上訴人商談如何處理遺產事宜，93年間訴外人王文芳死亡時，再度回國，欲商談處理遺產事宜，但被上訴人仍不理。另上訴人王蕭香芬於88年1月6日、21日及89年8月8日入境台灣時，亦曾找被上訴人及其配偶洪晴美談處理遺產，但被上訴人及其配偶亦不予置理等情，但為被上訴人所否認。且縱上訴人等於回國期間曾與被上訴人或其配偶商談遺產處理，亦並無法推論被上訴人知悉上訴人等之住居所，而故意指為所在不明。

五、綜上所述，上訴人等主張被上訴人知其住居所而指為所在不明之事實，尚未盡其舉證責任，原審為上訴人等敗訴判決，即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至上訴人王嘉慧、王純慧及王孝慈於本院雖提出其等於1999年4月30日即88年4月30日自澳大利亞致被上訴人之信函，姑不論被上訴人否認收到信函，且確定判決事件係於99年09月19日經被上訴人起訴而繫屬於原審，與上訴人所指書寫上開信函之時間已相隔久遠，上訴人王嘉慧等3人於事件繫屬於原審時又已旅居新加坡，自無從為上訴人有利之證明，應與本件待證事實無關，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。