臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第123號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度上易字第123號

上訴人

蔡輝章

被上訴人

呂品龍

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第119號）提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人於原審起訴主張：

㈠、上訴人於民國（下同）105年1月1日上午9時10分許駕駛車號000-000 號機車（下稱系爭機車），行經嘉義縣溪口鄉疊溪村台一線東向西行駛至中心線（分隔島）時，適遭被上訴人所駕駛訴外人黃淑女所有車號000-0000自小客車（下稱系爭自小客車）之左車頭撞擊系爭機車後車輪，致系爭機車斷成兩截、上訴人遭撞飛56公尺遠，受有暫時性意識喪失、腰痛及左側前胸壁挫傷合併左側肱骨頭骨折、下背部、骨盆、左右側手及膝開放性傷口、左肱骨近端骨折之後遺症等傷害（下稱系爭傷害），系爭機車因此不堪使用（下稱系爭車禍）。又系爭車禍發生時，上訴人昏迷由救護車送佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）急診，迄今仍復健治療中，因系爭傷害，致左手無法高舉。另系爭車禍經交通部公路總局嘉雲區車輛行車事故鑑定會（嘉雲區車鑑會）鑑定結果認定雙方同為肇事原因，且認被上訴人違反道路交通安全規則第93條第1項第1款，顯然被上訴人應負主要責任。

㈡、上訴人因被上訴人上開過失行為受有損害，爰依民法第 184條第1項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1 項規定求為判命被上訴人賠償新臺幣（下同）833,377 元，茲分述如下：

⒈醫療費用：

⑴大林慈濟醫院醫療費用部分：上訴人因系爭車禍，當天經救護車送往大林慈濟醫院急診所生之醫療費用。又上訴人於105年7月22日大林慈濟醫院開立之診斷證明，係作為證明同年1月1日受傷之用，為本次訴訟支出之必要費用。

⑵吳國君骨科診所醫療費用部分：上訴人因系爭車禍受有前開傷害，前往該診所就診共122 次，合計支出醫療費用12,261元，為治療系爭傷害之必要費用。

⑶天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）醫療費用部分：上訴人因系爭車禍受有前開傷害，因而前往該院復健共59次，合計支出醫療費用5,900元。

⒉交通費用部分：上訴人因系爭車禍由救護車送往大林慈濟醫院急診及其後前往吳國君骨科診所、聖馬爾定醫院復健門診等所生搭乘計程車費用之支出，合計14,860元，係增加生活上需要而為支出。

⒊機車毀損部分：系爭機車因被系爭車禍毀損，業已報廢，而系爭機車新車價格為71,500元，係車禍發生前半年上訴人始以35,000元購入之中古車，是所受系爭機車毀損之損害金額應認為35,000元。

⒋薪資損失部分：依大林慈濟醫院及聖馬爾定醫院後述105 年11月30日、106年1月10日及105年12月2日之診斷證明，證明系爭傷害與系爭車禍有關，是吳國君骨科診所105年9月6 日開立之診斷證明載明上訴人所受系爭傷害需休養6 個月，足認上訴人因系爭車禍受有6 個月無法工作之工作損失益明，被上訴人自應賠償上訴人6個月薪資損失共263,400元。

⒌精神慰撫金部分：上訴人因系爭車禍，系爭傷害撞擊處骨頭裂開，迄今手部仍疼痛而無法高舉，縱係簡單抓癢動作亦無法達成，目前仍無法工作，醫生亦無法判定何時可復原。又上訴人經系爭車禍後，路上見車輛仍恐懼不已，出入不敢騎車，均需家人附載。另後續復健所需之醫療費、交通費及時間成本等所受身心煎熬，無人能知，爰請求給付精神慰撫金50萬元。

㈢、就系爭「左側肱骨骨折」之傷害，是否新傷之意見：聖馬爾定醫院105年11月30日函文及大林慈濟醫院105年12月1日函文所附病情說明書暨105年1月4日、同年7月22 日之診斷證明書，固均診斷系爭車禍所致系爭傷害係屬舊傷等語；惟遭撞部分附近雖有舊傷，但發生於95年間，距今已有10年，傷勢早已癒合復原，此次遭撞擊部位係在舊傷附近，致使骨頭裂開，並非舊傷復發，是上訴人持大林慈濟醫院急診時X 光片供該二家醫院再為參酌，二家醫院一致表示此為新傷之骨折，並開立診斷證明書為證，診斷書並載明係參考急診X光片所為診斷，此有大林慈濟醫院105年12月2 日、106年1月10日診斷證明書及聖馬爾定醫院106年7月20 日函文、105年11月30日診斷證明書在卷可稽，足以證明上訴人因系爭車禍所受左側肱骨頭骨折係屬新傷之情形，此與吳國君骨科診所診斷系爭傷害相同，足證系爭傷害係屬新傷，確與系爭車禍間有因果關係。

㈣、爰求為判命被上訴人應給付上訴人833,377 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審為上訴人一部有理由、一部無理由之判決，即⒈被上訴人應給付上訴人29,452元及自105年10月28 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉上訴人其餘之訴駁回。）上訴人不服提起上訴，聲明為：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人803,925 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。被上訴人則答辯求為駁回上訴。

二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：

㈠、被上訴人依規定駕車行駛於省道台一線上進入路口時，適上訴人行經支線車道（即燈光紅號誌路口），竟未依路口燈光號誌指示於進入路口前減速停等，未能注意並禮讓行駛於幹道之被上訴人來車，即貿然騎進路口衍生肇事，上訴人顯應負肇事主因，依民法217 條規定，上訴人與有過失，應無疑義。

㈡、就系爭傷害是否為新傷之意見：原審就系爭傷害，曾函詢聖馬爾定醫院、大林慈濟醫院，大林慈濟醫院105年12月1日函文所附病情說明書及聖馬爾定醫院105年11月30 日回函，就系爭傷害均認定係屬舊傷，聖馬爾定醫院更說明『蔡員95年因傷至左側肱骨近端骨折，於95年7月17日住院，7月18日接受手術治療，7月24 日出院．．自95年至今仍間續長期接受復健治療。目前左肩疼痛與肩關節活動度稍有不足之後遺症，評估與95年的傷有關。』等語，足見系爭傷害並非系爭車禍所致，上訴人請求此部分損害，為無理由。

㈢、對上訴人各求償項目之意見：

⒈醫療費部分：

⑴上訴人於系爭車禍時經轉送大林慈濟醫院急診診療後即當日離院，當天醫療費用270元，105年1月4日回診掛號費100 元、部分負擔50元及同年7月22日掛號費100元，同意列為上訴人之支出。

⑵上訴人其餘醫療費用請求，應予駁回。

⑶吳國君骨科診所部分，其治療係因舊傷所生，不應准許。

⑷至上訴人自購之草藥費用支出，非經合格醫師診斷之處方用藥，亦難證明對上訴人傷情具有何明顯療效及必要性。況此部分無法證明與系爭車禍事故相關，所為請求即屬無據。

⒉交通費部分：

⑴系爭車禍當天上訴人單程交通費320元及105年1月4日回診當日往返醫院計程車費640元，為必要費用，同意給付。

⑵至前往聖馬爾定醫院及吳國君骨科診所治療所生交通費，因系爭傷害與系爭車禍無關，是其此部分請求，難認係必要費用，不應准許。

⒊薪資損失部分：

⑴上訴人車禍後逕送大林慈濟醫院所為診斷之，既非嚴重且無住院必要，即依大林慈濟醫院之急診及回診診斷，並無醫囑載明上訴人確因急診傷情，致無法從事任何或負重工作之期間為何？

⑵縱系爭傷害與系爭車禍有關，上訴人提出83、85及86年度扣繳憑單，距系爭車禍甚遠，既無上訴人前一年經常性薪資或車禍前半年之平均經常性薪資可供參酌，上訴人是否受有薪資損害，不無疑義？又綜合上訴人提出之薪資減損證明，則其排除系爭傷害部分，上訴人是否確喪失勞動能力致其主張期間均無法工作？依聖馬爾定醫院回函內容，被上訴人同意參酌上訴人因系爭車禍事故所致之其他傷情補償，予以同意上訴人7 天基本工資減損之填補，即依系爭車禍事故發生當時之基本工資20,008元計算之7天工作損失為4,669元。

⒋機車損壞部分：上訴人就系爭機車估價35,000元作為損害額等語；然系爭機車車種之二手車相同車款仍有落差，上訴人並未舉證該機車行車執照證明為該機車所有權人，亦未證明該車損失如何計算？是修理或報廢？現值為何…？故被上訴人請求依固定資產耐用年數查明系爭機車實際現值，即依該款新車價格為71,500元折舊後，依法裁判所減損價值。

⒌精神慰撫金部分：上訴人所受傷情並非嚴重，而被上訴人現年23歲，未婚，白天於修車廠從事技工工作，晚上仍在大學夜間部就學，尚有一位弟弟仍在大學就學，目前尚有父母二人需靠被上訴人奉養。另被上訴人因系爭車禍事故亦有車損，修車費計支出達17萬餘元，且被上訴人自系爭車禍事故發生後亦曾多次主動聯絡上訴人尋求和解，惟無法消弭爭端。上訴人並進而向被上訴人提起過失傷害告訴，致被上訴人遭判刑3 個月確定在案。又上訴人騎乘系爭機車確實未恪遵道路交通法規，原可加以注意避免車禍，竟支道車未依規定禮讓幹道車優先通行，致衍生系爭車禍，審酌事故原因及兩造社會地位及財力，應以30,000元為適當。

三、兩造爭執與不爭執事項

㈠、不爭執事實：

⒈被上訴人於105年1月1日9時10分許駕駛小客車，沿嘉義縣溪口鄉疊溪村省道台一線公路由南向北方向行駛，途經該路段與往鎮北村產業道路之交岔路口（省道台一線公路254.3 公里處）時，其原應注意車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，且行經閃光黃燈號誌交岔路口時，應減速接近小心通過，並應注意依速限行駛，而依當時天候情、日間自然光線、路面乾燥、無缺陷、視距良好，又無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀況，仍貿然以50至70公里之時速超速行駛，適上訴人騎乘系爭機車沿上開產業道路由東向西方向駛至上開路口，亦疏未注意行經閃光紅燈號誌路口時，應停車再開，並讓幹線道車優先通行，而冒然騎車穿越台一線公路，致遭上訴人所駕駛之系爭小客車撞上，上訴人因之人車倒地，受有暫時性意識喪失、腰痛等傷害。被上訴人因系爭車禍經原法院於105年8月26日以105 年度嘉交簡字第1066號刑事判決判處有期徒刑3月確定在案。

⒉上訴人騎乘系爭機車，行經閃光紅燈號誌交岔路口，支線道車未暫停讓幹線道車先行；被上訴人駕駛自用小客車，行經閃光黃燈號誌交岔路口，未減速反超速行駛。兩者同為肇事原因，有嘉雲區車鑑會105年8月5日嘉雲鑑字第 1050001595號函暨檢送嘉雲區0000000 號鑑定意見書在卷可證（見原審卷第71頁至第77頁）。

⒊系爭機車同款新車價格為71,500元。

⒋上訴人為國中畢業，已婚，有三名成年小孩，現與配偶及三個女兒同住，從事水電，月薪約6萬元，名下有汽車1部。被上訴人在大學夜間部就讀中，未婚，與父母及弟弟同住目前在修車廠從事技工，月薪大約2萬元，104年年收入約22萬元，名下有汽車1部。

㈡、爭執事項：

⒈上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其損害，於法是否有據？若有，則上訴人得請求之項目及損害賠償金額為若干？即：

⑴醫療費用：19,567元

⑵交通費用：13,900元

⑶機車全毀費用：27,850元

⑷薪資損失：253,157元

⑸精神慰撫金：460,000元

⒉兩造就系爭事故之發生是否與有過失？若是，則過失比例為何？

四、法院之判斷

㈠、上訴人起訴主張被上訴人於不爭執事項⒈所示時地，駕駛自小客車，疏未注意車前狀況超速行駛，致上訴人受有腦震盪伴有暫時性意識喪失、腰痛等傷害，為被上訴人所不爭執，並據提出大林慈濟醫院之診斷證明書為證（見原審卷第 265頁），並經調取原審105年度嘉交簡字第1066號刑事卷宗(含偵卷) 核閱無誤，自堪信為真實。上訴人又主張因被上訴人之過失行為致受有系爭傷害，並提出吳國君骨科診所診斷證明書（見原審卷第27頁）、聖馬爾定醫院診斷證明書為證（見原審卷第189 頁），惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⒈上訴人因系爭車禍經送往慈濟大林醫院急診，並經施以X 光照射，經檢視後，慈濟大林醫院、聖馬爾定醫院診斷，上訴人遭撞受挫傷處有新骨折乙情，此有大林慈濟醫院105 年12月2日、106年1月10日之診斷證明及聖馬爾定醫院106年7 月20日函文、106年11月30 日診斷證明書在卷可稽（見本院卷第51、53、135頁，原審卷第189頁），均一致診斷為係屬新傷，並於診斷證明或函文內載明係參考上訴人105年1月1 日急診X光片所為診斷，與吳國君骨科診所於105年10月3 日開立診斷證明書（見原審卷第29頁）所載內容相同，是上訴人所受系爭傷害係因系爭車禍所致，與系爭車禍具有相當因果關係，堪以認定。

⒉上訴人受有系爭傷害，與系爭車禍具有相當因果關係，已經認定於前，雖聖馬爾定醫院106年7月20日回函載明：二、蔡員因左側肱骨近端骨折於95年7月18 日在本院接受手術治療，之後長期間續於本院復健科門診復健治療，至104年12 月時左肩功能明顯改善，但仍有些許活動度受限及自述疼痛情況。期後持續間續復健治療，105年11月30日提供他院於105年1月1 日之左肩X光片，顯示當時有新的左側肱骨頭骨折，此時該員仍自述左肩輕度疼痛，繼續復健治療迄今。三、由於患者於105年1月左右在本院門診追蹤期間未曾提及受傷，目前經長期復健治療，病徵改善後所存留之自述稍許疼痛及輕微活動度受限，與104年12月時（即105年1月1日受傷前)之狀況略同，故對於所謂新、舊傷之責任比例難以評估。」等語（見本院卷第135頁）；該院雖無法評估新舊傷之比例，惟就新傷部分係系爭車禍所生，是其所受系爭傷害，與系爭車禍間具有因果關係，仍堪認定。

⒊被上訴人雖辯稱：依原審函詢相關醫院結果，系爭傷害係屬上訴人95年間舊傷等語；惟原審函詢相關醫院後，大林慈濟醫院固覆稱：上訴人因系爭車禍經送往大林慈濟醫院急診，並經醫師診療後，會診骨科醫師診斷無新的骨折，唯上訴人受挫傷處有舊的骨折一情，固有該院105年12月1日慈醫大林文字第1051752 號函及檢附之相關病歷影本、病情說明書、及醫療影像光碟等在卷可稽（見原審卷第165至175頁）；聖馬爾定醫院亦覆稱「……二、左肱骨近端骨折之後遺症」係「蔡員95年因傷致左側肱骨近端骨折，於95年7月17 日住院，7月18日接受手術治療，7月24日出院。期後因左肩關節疼痛、攣縮，長期間續在本院復健科門診接受復健治療，至今其關節活動度有明顯改善，但仍有左肩關節疼痛及左肩關節最終端活動度不足現象的後遺症。三、該員接受復健治療對其左肩疼痛及活動度改善有短暫效果，故自95年迄今仍間續長期接受復健治療。目前左肩疼痛與肩關節活動度稍有不足之後遺症，評估與95 年的受傷有關。」等情，亦有該院105年11月30日惠醫字第1050000968號函在卷可佐等情（見原審卷第161 頁）；原審因認上訴人因系爭車禍事故並未造成系爭傷害，實係因95年受傷而持續於聖馬爾定醫院復健科治療，據以駁回上訴人就此前往聖馬爾定醫院、吳國君骨科診所治療之醫療費用、交通費用等語；惟原審函詢上開醫院時，並未參考上訴人於105年1月1日急診時之X光所為診斷，經上開醫院參考急診X 光影像後，上開醫院均一致改稱係屬新傷，已如前述，此部分辯詞，難認有據。

⒋被上訴人復辯稱：上訴人前往吳國君骨科診所診治之日期為105年1月6日，距離系爭車禍事故已離5日之久，且大林慈濟105年11月30 日函文所附診療紀錄並未載明上訴人受有系爭傷害，是系爭傷害是否為系爭車禍所致已非無疑等語；惟上訴人於車禍伊始，急診後先以草藥自行治療，嗣發現效果不彰，始前往吳國君骨科診所就診，復無其他證據證明於此期間內上訴人另受有其他傷害，依遠力近因原則，仍應認系爭傷害與系爭車禍有關。

㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第193條第1項及民法第195條第1項前段分別定有明文，茲就上訴人請求被上訴人賠償之項目分敘如下:

⒈醫療費及交通費部分：

⑴按因侵權行為致身體或健康受傷害而支出或尚未支出之醫療費（包括住院費、手術費、藥品費、檢驗費、診斷費等），如為醫療上所必要者，屬民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，被害人自得請求賠償義務人賠償。

⑵上訴人因系爭車禍前往大林慈濟醫院就診，支出醫療費用520元及診斷書費290元，合計810 元，有卷附醫療收據在卷可稽（見原審卷23、25、39、41頁），自應認係上訴人因系爭車禍所受之損害，上訴人僅請求576元，為法所許。

⑶上訴人主張因系爭車禍前往聖馬爾定醫院治療，支出醫療費用及診斷書費合計5,900 元等語，惟未舉證證明，難認有此部分支出。

⑷上訴人主張因系爭車禍前往吳國君骨科診所就醫，支出醫療費用12,261元等語；惟依卷內資料僅得認定支出醫療費用1,461元及證書費300元，合計1,761元（見原審卷第27、29 、35、37、125、265頁，本院卷第51至53頁），逾此部分請求，尚未能證明。

⑸上訴人主張因系爭車禍支出草藥費用1,380 元等語；惟上訴人自購之草藥並未經合格醫師診斷之處方用藥，亦難證明對上訴人傷情具有何明顯療效及必要性，是此部分無法證明與系爭車禍相關，不應准許。

⑹上訴人主張因前往上開醫療院所支出14,860元之交通費用，，並據提出運價證明書在卷可佐（見原審卷第43至67頁）；，而依卷附各醫療院診斷證明或收據所載，該等日期上訴人確有前往上述醫療院所門診或復健治療（見原審卷第23至33、125、127、193、265，本院卷第51至53、55至57頁），顯係上訴人因系爭車禍所增加生活上支出，自應准許。

⑺綜上所述，上訴人因系爭車禍受有支出之醫療費及交通費之損害，合計17,197元（計算式：576＋1,761+14,860＝17,197)，應予准許，逾此部分之請求，尚屬不能證明。

⒉工作收入喪失部分：

⑴上訴人主張其所受系爭傷害，為系爭車禍所致新傷，需休養6 個月等語；查系爭傷害與系爭車禍具有因果關係，已如前述，而依吳國君骨科診所診斷證明書所載（見原審卷第27頁），上訴人需休養6 個月，核與勞動部勞工保險局核發上訴人職業傷害給付時，亦認定其不能工作期間為6 月相同（見本院卷第99頁），是上訴人所受工作損失之期間應以6 個月為當，其自得請求休養期間所受工作收入減少之損失。

⑵查水電工每月平均薪資不一，約為25,000元至60,000元不等，因各別水電工技術、經驗不一，有無證照均有影響，學徒、半師父、師父價錢也不一樣等情，有嘉義市水電裝置業職業工會函覆在卷可按（見原審卷第289至293頁），本院審酌上訴人71年即領有自來水管承裝技工證書（見原審卷第 113頁）、工作經驗逾30年、104年勞保投保薪資為43,900 元等情，認上訴人之薪資以每月43,900元計算為合理，應認上訴人請求被上訴人給付263,400元（計算式：43,900X6=263,400）有理由，應予准許。

⒊機車價值減損部分：

⑴上訴人主張系爭機車因系爭車禍損毀，而系爭機車出廠日為95年8月，上訴人取得之系爭機車為二手機車，已於105年10月14日報廢，該車新車取得價額為71,500元等情，為被上訴人所不爭執，並有交通部公路總局嘉義區監理所嘉義市監理站105年12月9日嘉監義站字第1050185752號函所附系爭機車異動登記書、行車執照等在卷可參（見原審卷第205至209頁），堪認屬實。惟系爭機車係95年8 月出廠，迄系爭車禍發生時即105年1月1日已使用近10 年，所受價值減損自應予折舊。而依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」第2類交通及運輸設備第3項陸運設備之規定，機車之折舊年限為3年，依定率遞減法折舊率為1千分之536 ，最後1 年之折舊額加歷年折舊累計額，總和不得逾該資產成本原額10分之9 ；依此計算上訴人之機車殘值，應未逾新車取得價額71,500元之10分之1即7,150元，逾此範圍之請求，則無理由。

⒋精神撫慰金部分

⑴按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係予以定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223 號判例參照）。上訴人因系爭車禍受有系爭傷害，應休養6 個月，其間需忍受疼痛及生活不便，其精神當受有相當苦痛，堪予認定，是上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金，尚屬有據。

⑵上訴人係國中畢業，已婚，有三名子女，子女均已成年，目前與配偶及子女同住，經營水電行，名下有汽車1 部；被上訴人未婚，白天於修車廠從事技工工作，晚上在大學夜間部就學，與父母及弟弟同住，104 年年收入約22萬元，名下有汽車1 部等情，已據兩造分別陳明在卷，並經原審依職權調閱兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽（見原審卷第99至106 頁）。本院審酌兩造之職業、財產、教育程度、經濟能力、社會地位、上訴人受傷係新舊傷併存及被上訴人同意賠償慰撫金3 萬元等情，認上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金應以10萬元為適當，逾此之請求，為無理由。

⒌依上，上訴人因系爭車禍所受損害，合計為387,747 元（計算式：17,197+263,400+7,150+100,000=387,747）。

㈢、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；民法第217條第1、3 項分別定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，為免失諸過苛，是以賦與法院不待當事人之主張，減輕其賠償責任或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。查上訴人騎乘系爭機車，行經閃光紅燈號誌交岔路口，支線道車未暫停讓幹線道車先行；被上訴人駕駛自用小客車，行經閃光黃燈號誌交岔路口，未減速反超速行駛，兩者同為肇事原因，為兩造所不爭執，並有前揭嘉雲區車鑑會105年8月5日嘉雲鑑字第1050001595 號函暨檢送嘉雲區0000000號鑑定意見書在卷可佐（見原審卷第71 頁至第77頁），已如上述，並參酌聖馬爾定醫院上揭函文認定「三、由於患者於105年1月左右在本院門診追蹤期間未曾提及受傷，目前經長期復健治療，病徵改善後所存留之自述稍許疼痛及輕微活動度受限，與104年12月時（即105年1月1日受傷前) 之狀況略同，故對於所謂新、舊傷之責任比例難以評估。」，即上訴人舊傷併存造成系爭傷害情事，是本院斟酌雙方對損害發生輕重程度、原因力之強弱及對損害結果原因力，並全辯論意旨，認上訴人對於本件車禍應負擔7 成之過失責任。從而，被上訴人應給付之賠償金額為387,747元之3成即116,324元（計算式：387,747x30%=116,324，元以下四捨五入）。

五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付116,324元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年10月28日（見原審卷第97頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。