臺灣高等法院 臺南分院106年度抗字第249號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　106年度抗字第249號

抗告人

江良華

上列抗告人因與相對人廖偉甫等間聲請保全證據事件，對於中華民國106年11月21日臺灣雲林地方法院所為裁定（106年度全字第27號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原法院不准伊保全證據之聲請，顯有違誤，如原法院不自行撤銷駁回之裁定，應將本件改由有裁判權之善股法官為准駁，或由本院裁准保全等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證；且保全證據之聲請，應表明應保全之證據，並釋明應保全之理由，此觀民事訴訟法第368條第1項、第370條之規定即明。再聲請保全證據釋明之欠缺，非屬民事訴訟法第121條所定書狀不合程式或有其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定定期命其補正（最高法院99年度台抗字第188號裁定意旨參照）。因此，證據保全之目的，在於防止證據之滅失或難以使用，進而影響裁判之正確性；苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，並無保全證據之必要，且聲請人未釋明其所請求保全之上開證據有何將遭滅失或礙難使用之虞，法院得不命補正即予駁回。

三、經查：

㈠依抗告人所提書狀內容，並未釋明應保全證據之理由，即就該證據有何消失或將有不及調查使用之危險等情形，提出能及時調查，使法院信其主張為真實之證據，亦未說明該應保全之證據在其民事訴訟中究係證明如何之待證事實。揆諸首揭規定，難謂其聲請已具備合法之程式。

㈡次按保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時，於起訴後，亦得向前項地方法院聲請保全證據。民事訴訟法第369條定有明文。參諸該條立法理由謂：證據保全，為證據調查之審判衙門，在起訴後，歸受訴審判衙門，在起訴前，則歸管轄受訊問人居所或檢證物所在地之初級審判廳。如起訴後事機迫切，亦得歸該初級審判廳為之，於證據保全至為便利，此為該條之所由設也。是上開條文之規定，僅係規定聲請保全證據之聲請人應向何法院聲請，且參酌該條第2項規定，聲請人即使於起訴後，仍得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請，堪認不論由受訴法院或證物所在地之地方法院就保全證據之聲請為裁定，均於法無違。抗告人雖係於106年11月16日在原法院善股法官承辦之106年度訴字第556號給付服務費事件（下稱系爭事件）中提出「陳報參加訴訟並陳不爭執暨聲請五日內賜准保全證據以利本件調解息訟狀」，同時聲請參加訴訟，並聲請保全證據，且記載「廖偉甫、廖信淳、張福參代書及雲林縣政府」為相對人，有該狀在卷可稽（見原法院卷第11-15頁），原法院未將本件分由系爭事件之善股法官承辦，而係輪分由其他法官承辦，經核均僅係該法院內部分案之結果，於上開規定並無違背，且本件抗告人之聲請為不具合法程式，不論分由何法官承辦，結果當無不同，抗告人稱本件應改由有裁判權之善股法官為准駁云云，應無可採。

四、從而，抗告人之聲請不能認為合法，自無從准許。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。