臺灣高等法院 臺南分院107年度上字第79號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 107年度上字第79號

上訴人

侯彥坤

被上訴人

臺南市政府

法定代理人

李孟諺

訴訟代理人

余彥勳

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年12月20日臺灣臺南地方法院106年度訴字第450號第一審判決提起上訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國105 年12月12日因買賣而取得坐落臺南市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），經測量後發現被上訴人於系爭土地上擅自鋪設柏油路面供他人通行，而系爭土地並非司法院大法官會議釋字第400 號解釋（下稱400 號解釋）所指因時效而成立公用地役關係之既成道路，亦非屬現有巷道，被上訴人於系爭土地上鋪設柏油瀝青，屬無權占有，上訴人自得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除柏油瀝青，並將系爭土地返還上訴人。原審為伊敗訴之判決尚有未合，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000 地號土地上，如臺南市臺南地政事務所複丈日期106年6 月12日複丈成果圖即附圖編號B所示部分、面積166.34平方公尺之柏油瀝青刨除後，並將該部份土地返還予上訴人。

二、被上訴人則抗辯：系爭土地於75年6月9日公告實施都市計畫之初即為八米計畫道路，屬都市計畫道路，雖非臺南市建築管理自治條例第6條第1項規定之「現有巷道」，惟系爭土地為供不特定公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並未主張權利或阻止，且系爭土地至遲於75年間即已供不特定多數人通行使用，已具有公用地役關係。系爭土地於上訴人105年12 月間買受時，即已供不特定多數人通行使用，上訴人明知仍購買，嗣後再要求未占用系爭土地之被上訴人刨除柏油瀝青，將系爭土地返還上訴人，然被上訴人並無占用系爭土地之事實，依惡意不受保護之法理，上訴人之上訴為無理由，並聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張系爭土地為伊與訴外人萬福人共有，上訴人之權利範圍為40000 分之29948，而系爭土地上如附圖所示編號B部分，面積166.34平方公尺土地，現有被上訴人鋪設柏油瀝青之事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地登記公務用謄本、現場履勘筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷卷第63頁、第97至102頁），自堪信為真實。

四、至上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，應刨除柏油瀝青，將系爭土地返還上訴人，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為被上訴人是否無權占用系爭土地。經查：

㈠、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」為400號解釋理由書所明釋。次按內政部85年8月29日台(85)內地字第8580820 號函釋：「……既成道路符合行政法院45年判字第8 號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。……」（最高行政法院105年度判字第182號判決意旨參照）。因此，系爭土地雖無臺南市建築管理自治條例第6 條規定現有巷道之適用，惟如符合既成道路之公用地役關係，行政機關因公眾通行之需要，基於維護交通安全之國家義務，得依法鋪設柏油瀝青，並為必要之改善與維護。再者，私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。換言之，系爭土地如有公用地役關係存在，已為既成道路，則既成道路土地所有人上訴人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關即被上訴人臺南市政府為有利於公眾之通行使用，就該道路予以鋪設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍，而不得請求刨除鋪設之柏油瀝青。

㈡、查系爭土地向南連接臺南市○○區○○街000巷00弄，復向東側連接○○街000巷及同街00巷；向西側連接○○街000巷，通往不同方向連接其他道路。又系爭土地向北延伸接臨臺南市○○區○○段194地號土地現亦鋪設柏油瀝青，供其兩側住宅經由系爭土地對外通行○○街000巷00弄道路出入使用，而與系爭土地平行之○○街000巷00弄現亦存有私設巷道，可經由南北兩側接連系爭土地，供鄰近住戶通行使用，此有住居於該處之證人吳永忠、閻家駿到庭證述無訛（見原審卷第205、206頁），復有多目標系統地籍圖（見原審卷第115頁）、航空照片、航照套疊地籍線圖在卷可考（另置證物袋），是依系爭土地連接通往其他道路及鄰近建物分布狀況，可知系爭土地係供鄰近住戶出入或欲前往鄰近建物或不特定公眾通行使用，而非僅供系爭土地北側特定住戶通行使用，自應屬不特定之公眾通行所必要之道路。

㈢、次查，系爭土地於78年間地籍圖重測前原為臺南市○○段000000地號土地，屬都市計畫「道路用地」係依都市計畫相關程序(擬定、審議、公開展覽及發布）於75年6月19日公告實施，都市計畫發布之初，即劃設為八米計畫道路迄今未變更，有臺南市政府都市發展局106 年8月8日南市都管字第1060786854號函在卷可稽（見原審卷第147-14 8頁）。而位其西北側之同段998-7 地號（即重測後臺南市○○區○○段000○000○000○000○地號土地）於75年間為起造建築物，向主管機關即臺南市政府工務局提出建築線指示（定）申請書圖時，即將系爭土地所在位置繪製為計畫道路，作為前開建物對外出入之通行道路，此有臺灣省臺南市土地登記簿、臺南市政府工務局106 年10月25日南市工管一字第1061135045號函暨檢附（77）南工造字第00000-00000 號建築線旨示（定）申請書圖影本在卷可稽（見原審卷第124頁、第199至201 頁）。但被上訴人並未徵收或將系爭土地開闢為道路。參以住居系爭土地東北側建物之證人吳永忠到庭結證稱，其於76年9月起住居該處，當時系爭土地為【類似產業道路碎石子路】，自【77年起迄今則鋪設柏油瀝青】供通行使用，期間有維修、重鋪柏油瀝青約二、三次等語（見原審卷第204 頁背面）。復勾稽系爭土地76年、77年航空照片圖，顯示系爭土地於當時確具有道路平整之狀態，而與兩側尚疑為樹木等陰影地形不同，足證系爭土地於76、77年間已鋪設碎石子或柏油瀝青供公眾通行使用。再者，依負責鋪設、養護系爭土地主管機關即臺南市安平區公所以106年5月24日南市平字第1060319476號函覆本院稱：「……本區○○段189號土地使用分區屬「道路用地」，現況亦為道路使用，惟因【鋪設年代久遠】，承辦人員更迭頻繁及早年檔案多為書面資料保存及清查不易，經查本所89年7月迄今檔案卷宗，尚無該地號上方道路鋪設及養護紀錄可提供。」等情（見原審卷第94頁），益證系爭土地如附圖B部分供公眾通行使用，長達30餘年，已係自然形成之既成道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。至於既成道路或都市計畫道路用地之徵收或購買，係被上訴人應依400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理之問題。

㈣、再查，上訴人係於105 年間因買賣始取得系爭土地應有部分，成為系爭土地所有權人，此有臺南市地籍異動索引在卷可參（見原審卷第90至93頁）。然土地原所有權人對系爭土地為道路使用，供公眾通行之初，是否曾為反對或阻止乙節，上訴人均未提出任何證據資料以供本院斟酌，衡情原所有權人苟不欲供公眾通行系爭土地，應早有阻擋或訴請返還之情事，而無任由公所鋪設柏油瀝青供公眾通行近30年之久，足認系爭土地開始供眾人通行時，原土地所有權人並無阻止之情事，堪以認定。

㈤、綜上，系爭土地為不特定之公眾通行所必要之道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行近30餘年未曾中斷，揆諸前開說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地應有公用地役關係存在，性質上已成為既成道路，上訴人主張系爭土地不符合公用地役要件，非屬既成道路云云，洵無可採。基此，上訴人所有權即應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被上訴人為有利於公眾之通行使用，在系爭土地附圖編號B 部分鋪設柏油瀝青為公共利益之行為，上訴人自有容忍義務。

五、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭土地附圖編號B部分鋪設柏油瀝青刨除，將如附圖編號B部分土地返還予上訴人，依法無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。