臺灣高等法院 臺南分院107年度勞上字第14號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 107年度勞上字第14號

上訴人

許瑞麟

被上訴人

王孟真即鴻久企業社

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年4月25日臺灣臺南地方法院106年度勞訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於107年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。民事訴訟法第37條第1項前段固有明文。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。同法項但書亦有明定。本件上訴人固於107年9月11日具狀向本院聲請法官迴避。然其聲請迴避，無非是以法官於107年8月7日準備程序時，被上訴人就法官詢問被上訴人是於10日或23日解僱上訴人時，因被上訴人言詞不定，法官重複確認，有誘導式問話乙情。依前述但書規定，已非法定當然應停止訴訟之事由，且本院訂於107年9月12日上午9時30分進行言詞辯論程序，期日通知早於同年8月24日合法送達上訴人，有送達證書附卷(見本院卷第97頁）可憑，若上訴人認法官前開於準備程序之訴訟指揮有偏頗之情，應可儘早提出，卻迨至言詞辯論期日前一日下午，始以上開事由聲請迴避，顯有意圖延滯訴訟之情。爰依前開但書規定，不停止訴訟程序，合先說明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：其於106年2月10日起受僱被上訴人擔任堆高機操作員，每月薪資25,000元。同年3月9日經被上訴人派至○○公司工作時，因對工作內容生疏，誤將兩種貨物放於同一庫位，雖造成工作不便，但不會對被上訴人有何重大不利影響，竟因此遭資深員工李銘忠毆打，身受職場霸凌。被上訴人反於同日下午突以上訴人不能勝任工作為由，要求資遣上訴人，並自翌日起不再給付薪資，後再向上訴人表示自同年月23日起終止兩造間之勞動契約，復自同年4月7日將上訴人之勞保退保。惟上訴人前開疏失，並未達不能勝任工作之情，不符被上訴人得以解僱上訴人之最後手段原則。況上訴人早於同年月14日向臺南市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資調解，被上訴人於調解期間，不得終止勞動契約，兩造間之勞動契約仍然存在。另當日上訴人遭職場霸凌，且被上訴人表示要資遣上訴人，已預示拒絕勞務提供，除不得再主張上訴人有連續曠職3日之終止勞動契約事由，亦不能解免給付工資義務。況被上訴人亦僅於勞資調解當場表示上訴人有此終止勞動契約之事由，並未以此向上訴人為終止契約之意思表示。基此，上訴人自得依兩造間之勞動契約及勞工退休金條例（下稱勞退條例)第14條第1項規定，聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自106年3月10日起至上訴人回任工作之日止，按月於每月5日給付上訴人25,000元(上訴人於原審本請求自每月1日給付，嗣於本院審理時更正如上），㈢被上訴人應自106年3月10日起至上訴人回任工作之日止，按月向上訴人勞工退休金專戶提繳1,512元。原判決駁回上訴人之請求，實有違誤，爰依法提起上訴。並上訴聲明：原判決廢棄，准如上訴人前開聲明。

二、被上訴人則辯以：上訴人於106年3月經指派支援○○廠區期間，不但有挑釁資深員工李銘忠之行為，甚報案誣指李銘忠毆打他，搗亂職場安寧工作環境，使被上訴人困擾不已。同年3月9日上訴人因收料作業有重大疏失，造成被上訴人諸多損失，拖延工作進度。被上訴人因此詢問上訴人是否能夠勝任工作，上訴人竟要求被告支付其1個月薪資，並發給非自願離職證明書，被上訴人對此言明拒絕，並請其於翌日上班時，洽談是否資遣或轉換廠區事宜。詎上訴人自106年3月10日起即未上班提供勞務，經被上訴人聯繫後，上訴人仍不予理會，迄同年3月14日，扣除休假日後，上訴人已連續曠職3日以上，被上訴人乃於同年月16日以存證信函通知上訴人，以上訴人於同年月10日起即未履行勞動契約，自行曠職，且上訴人工作表現異常，不能勝任原工作等由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第5款、第12條第1項第6款，於同年月23日與上訴人終止勞動契約，並延至同年4月7日始為上訴人辦理勞保退保事宜，已屬仁至義盡。再上訴人對資深員工李銘忠挑釁，且報案誣指李銘忠有毆打行為，所為顯有對其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為，被上訴人亦得依勞基法第12條第1項第2款之規定，不經預告終止與上訴人間之勞動契約。兩造間之勞動契約既已終止，上訴人之請求即無理由。爰聲明：上訴駁回。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

㈠不爭執事項：

1.上訴人於106年2月10日起受僱於被上訴人擔任堆高機職員，兩造約定每月薪資為25,000元，並以現金方式發放，上訴人須受被上訴人指派至被上訴人所承攬之工程廠區工作，並依實際需求調動或支援各廠區。

2.上訴人於106年3月9日在○○公司廠區內與同事李銘忠發生衝突，遭李銘忠毆打致傷，上訴人於翌日即106年3月10日起無再至廠區上班（上訴人主張被上訴人要他不要來），亦未再為被上訴人提供任何勞務服務，被上訴人自106年3月10日起亦未再給付上訴人薪資。

3.上訴人於106年3月14日曾寄發存證信函予被上訴人請求恢復兩造間之僱傭關係，被上訴人嗣於同年月15日、16日寄發存證信函予上訴人表示因上訴人於106年3月10日起自行曠職，被上訴人將於106年3月23日起終止兩造間之勞動契約，且被上訴人工作表現異常，不能勝任工作等語。

4.上訴人曾於106年3月14日向勞工局申請勞資爭議調解，並於106年3月28日兩造在勞工局內為勞資調解，然因兩造對於終止勞動契約時點認知不同，調解不成立。

5.上訴人有另向臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）對李銘忠訴請告訴傷害案件，經檢察官提起公訴，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以107年度簡字第801號刑事簡易判決判處拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日。

6.上訴人每月薪資為25,000元，被上訴人依法應按投保級距以25,200元之6％，按月於上訴人任職期間為上訴人提撥勞工退休金1,512元。

㈡爭執事項：

1.被上訴人辯稱於106年3月23日起以上訴人無法勝任工作為由，終止兩造勞動契約有無理由？

2.上訴人請求確認僱傭關係存在，及被上訴人應自106年3月10日起至上訴人回任工作之日止之每月薪資及按月向上訴人勞工退休金專戶提繳1,512元，有無理由？

四、得心證之理由：

㈠上訴人主張其自106年2月10日起受僱於被上訴人，約定每月薪資25,000元，嗣於106年3月9日在○○公司廠區內因與同事李銘忠發生衝突，自翌日起即未再提供勞務，被上訴人則自106年3月10日起不再給付上訴人薪資，並於同年月15日、16日寄發存證信函，以上訴人於106年3月10日起自行曠職，及不能勝任工作為由，於106年3月23日起終止兩造間之勞動契約，並自同年4月7日起為上訴人辦理勞保退保等情，為兩造所不爭執，此部分事實首堪認定。

㈡關於兩造間僱傭關係是否繼續存在部分：

1.被上訴人辯稱上訴人曠職3日以上、不能勝任工作，及對同事李銘忠有實施暴行或有重大侮辱之行為等終止勞動契約之事由，並先於106年3月15日寄發存證信函告知上訴人自同年月10日起無故自行曠職，再於翌日寄發存證信函通知上訴人，因其無故曠職及不能勝任工作，自同年月23日終止兩造勞動契約等語，業據提出仁德後壁厝第000017號、000019號存證信函及其回執附卷（見原審卷第12至13頁、第25頁），及證人李銘忠證稱：106年3月份伊有向上訴人講工安的問題，因上訴人駕駛堆高機堆疊貨物歪斜、擺放不穩，但上訴人不予理會，時以言語挑釁，稱伊為「死阿忠」、「臭卒阿忠」等，同年月9日當日因有兩邊倉庫工作要作，伊交待上訴人若有追加原料進來，請其聯絡，並拜託上訴人要好好作，但之後真的有追加原料進來，上訴人未聯絡，並將追加之Ａ料、Ｂ料放在相同庫位，導致要重新入庫，無法作帳，當日工作很多，無時間處理，並向上訴人表示有向奇美客戶及被上訴人反應時，上訴人又一直辱罵伊「臭卒仔」、「垃圾，伊有作勢要打上訴人，但沒有打到，伊叫上訴人回去找被上訴人，上訴人就回去了，伊就沒有看過上訴人了等語在卷（見原審卷第71至72頁）為憑。

2.然按勞基法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由繼續曠工3日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年度台上字第271號判決意旨參照）。證人李銘忠於106年3月9日因前開衝突，確實有以腳踢擊上訴人，致上訴人受有右膝部挫傷，上訴人因此另向臺南地檢署對李銘忠訴請告訴傷害案件，業經檢察官提起公訴，復因證人李銘忠於臺南地院審理時坦承犯行，而經該法院以107年度簡字第801號刑事簡易判決判處拘役10日，如易科罰金，以1,000元折算1日之事實，為被上訴人所不爭執，並經本院核閱原審調取之上開刑事案件卷宗無誤。被上訴人辯稱及證人李銘忠於本院否認有毆打上訴人等節，即非可採。上訴人既因與同事李銘忠於工作上發生爭執，進而衝突，並遭受李銘忠出腳踢擊而受傷，證人李銘忠亦不否認有要求上訴人離開工作場所之事實，及被上訴人自承其有因此詢問上訴人是否不能勝任工作，及要求上訴人於106年3月10日上班時討論是否資遣或轉換廠區之事，則上訴人因上開事實認遭受職場霸凌，致未繼續到職提供勞務，是否能認無正當理由，已有可議。

3.又依勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得預告勞工終止勞動契約。然應以勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且不能達成之原因，應兼括勞工客觀上對於所擔任之工作確不能勝任，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行，及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務者，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。然證人李銘忠僅證稱上訴人駕駛堆高機，有堆疊貨物歪斜、擺放不穩之情，然就是何具體工作情節，以上訴人之能力，無法達成其僱用上訴人之經濟上目的，或上訴人有何主觀上故意不忠誠履行勞務之情，並未再為明確證明。至106年3月9日當日事件，亦僅證稱上訴人將A、B料混放，造成被上訴人工作上難以處理之情，然對此被上訴人亦未再提出證據，以證明此舉對其造成如何損失，及上訴人有如此經常性之行為，縱經其予以教育訓練或各種改善措施，仍無法使上訴人達其受僱之經濟上目的，而不得不終止與上訴人間之勞動契約之情，是其單以上情辯稱上訴人有不能勝任工作之情，尚非可採。

4.況按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。該法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議，同法第5條第1至3款亦有明定。而其立法目的在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇。本件上訴人因前開被上訴人以其自行曠職、不能勝任工作欲對其終止勞動契約，而於106年3月14日依勞資爭議處理法向勞工局申請勞資爭議調解，至同年月28日始因勞資雙方意見不一致調解不成立等情，有該局107年1月9日南市勞資字第1070052130號函及所附申請書、勞資爭議調解紀錄、存證信函、臺南市政府函、送達證書、申訴案件紀錄表等附卷（見原審卷第50至62頁）可稽，被上訴人以前開存證信函及調解當場，欲以曠職3日及不能勝任工作為由，自106年3月23日起與上訴人終止勞動契約，核與上開勞資爭議處理法規定相違，不生終止之效力。

5.至被上訴人辯稱上訴人於106年3月9日，有對員工李銘忠挑釁及告訴誣指毆打行為等，實施暴行及有重大侮辱之終止勞動契約之事由，亦得以之終止兩造之勞動契約乙節。其中關於辯稱上訴人告訴李銘忠毆打等節，已經調閱前開刑事案件卷宗核閱屬實，此部分並無被上訴人抗辯誣指之情。另被上訴人辯稱上訴人侮辱李銘忠之情，固據證人李銘忠證稱如上。然以證人吳銘忠前開證述，其於當日即已向被上訴人反應與上訴人爭執之情，則關於前開被上訴人所執上訴人對其他勞工實施暴行及有重大侮辱等終止勞動契約之情，被上訴人應於當日即已知悉。惟稽之前開被上訴人提出終止勞動契約之存證信函，並未曾以此據為終止兩造勞動契約之事由，此外，被上訴人亦未舉證證明其於本件訴訟前，曾以此據向上訴人為終止契約之意思表示，則其迨至本件106年6月上訴人起訴後，於訴訟中始以此事由對上訴人為終止契約之意思表示，已有違勞基法第12條第2項，應自知悉其情形之日起，30日內為之之規定，其以此終止兩造勞動契約，亦不生終止之效力。

6.雖上訴人不否認曾於106年3月9日當日有向被上訴人表示要求被上訴人給付相當1個月薪資，及非自願性離職證明書等語（見原審卷第80頁）。然被上訴人已自承其不同意該要求，並請求上訴人同日下午3點進公司再說等語(見原審卷第80頁反面），堪認兩造對此並未達成合意終止勞動契約之情。又被上訴人提出之106年4月11日仁德後壁厝000025號存證信函附卷（見原審卷第16頁），其內雖有被上訴人將於106年4月7日與上訴人終止勞雇關係與退勞保等語。然被上訴人於原審，表示是以前開於106年3月15、16日寄發之存證信函終止兩造之勞動契約，係因上訴人申請勞資爭議調解，無法事先判斷調解是否成立，本預定於3月23日辦理勞保退保事宜便暫緩，嗣後因調解不成立，始於4月7日為上訴人辦理勞保退保，並以上開存證信函再次通知之情(見原審卷第8頁答辯狀所載），於本院亦表示是以106年3月15、16日寄發之存證信函對上訴人為終止之意思表示等語（見本院卷第87頁）無訛。被上訴人既非以上開106年4月11日之存證信函為終止契約之意思表示，即不能以此為被上訴人有利之認定。

7.承上述，被上訴人前開終止兩造勞動契約之意思表示，既不生終止之效力，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係仍然存在，即屬有據。

㈢關於上訴人請求給付薪資及提繳勞退專戶部分：

1.按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。被上訴人不否認上訴人受僱期間每月薪資25,000元，每月5日發放薪資，且自106年3月10日起即未再給付上訴人薪資之事實。又上訴人曾於106年3月13日寄發永康大灣郵局第000014號存證信函，表達無不能勝任工作之情，希望回復兩造之僱傭關係，有被上訴人提出之該存證信函附卷（見原審卷第14頁）為憑，更於同年月28日勞資爭議調解期日為相同陳述，亦有前開勞資爭議調解紀錄可查，堪認上訴人有繼續提供勞務之意。然如前述，被上訴人既自106年3月15日起即寄發存證信函表示上訴人自同年月10日起已曠職，並不能勝任工作，欲自同年月23日起與之終止勞動契約，及於106年3月28日勞資調解期日，迄本件訴訟審理期間，均一再陳述兩造間之勞動契約已經終止，顯已拒絕上訴人提供勞務之受領勞務遲延，依前開最高法院判決意旨，上訴人無補服上開期間服勞務之義務，其依原定勞動契約請求自106年3月10日起回任工作之日止，按約於每月5日給付報酬25,000元，洵屬有據。

2.次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，於勞工尚不得請領退休金之情形，自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。被上訴人不否認依上訴人每月薪資，其每月應提繳至上訴人勞工退休金專戶之金額為1,512元，且自106年4月7日起已將上訴人之勞保退保。是以上訴人依上開規定，請求被上訴人應自106年3月10日起至其回任工作之日止，按月向上訴人之勞保退休金專戶提繳1,512元，亦屬正當。

五、綜上所述，上訴人依兩造間之勞動契約及勞退條例第14條第1項之規定，請求如主文第2、3項所示，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

六、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人勞工局勞動條件科許科長，以證明其陳訴情形，核無必要，暨兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師