臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

嘉義市私立輔仁高級中學

法定代理人

李 國 榮

訴訟代理人

魏 千 峯 律師

被上訴人

洪 瑞 秋

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國108年2月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度勞訴字第06號），提起上訴，本院於109年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人於原審法院起訴主張：

一、其前於民國（下同）103年9月29、30日至上訴人學校見習男生宿舍輔導員之工作，並自103年10月1日16時起至106年9月1日8時止之期間受僱於上訴人，擔任男生宿舍輔導員一職。被上訴人任職之初（103年10月1日起至104年2月28日止），兩造間僅口頭約定勞動契約之內容，經上訴人要求平日工作時間為每日16時至翌日8時止；嗣兩造於104年3月3日簽訂約僱勞動契約，約定聘用期間自104年3月1日（書面記載為104年2月24日）起至105年2月28日止，月薪為新台幣（下同）3萬元（下稱104年3月契約）；又於105年3月1日續約，約定聘用期間自105年2月29日起至108年2月28日止，月薪為35,000元（下稱105年3月契約）；約僱勞動契約雖均未載明每日工作起訖時間，然被上訴人認為仍應延續當初上訴人所告知之工作時間，非如上訴人所稱簽訂契約前為16小時，簽約後為15小時。

二、被上訴人每日工時為16小時以上，每週工時更常高達100小時以上，即超過正常工時8小時以外之時間，除被上訴人之睡眠時間外，常用來不定時巡房查看，或處理住宿學生需求如請求延燈就讀、生病就醫等，且祇要學生在宿舍時間，輔導員都一定要在，因需對家長負責；再者，主管機關即嘉義市政府經實際勞動檢查後，認定被上訴人確實每日工作超過12小時，即認定自每日23時至翌日8時止皆為被上訴人工作時間，故上述待命期間確實為正常工時之延長，非屬值夜非休息時間，被上訴人自得請求加班費。

三、兩造簽訂之約僱勞動契約就約定薪資已有載明，故被上訴人時薪之計算應依勞動部解釋（77年7月15日台77勞動二字第14007號函），為3萬元或35,000元除以30日再除以8小時為基礎，再依勞動基準法（下稱勞基法）規定計算延時工資及加班費。惟上訴人竟以「薪資還原」或「還原薪資」方式，即以勞基法之最低薪資換算被上訴人之加班費，不僅違反約僱勞動契約與勞基法規定，更違反公平合理原則。

四、上訴人所為顯然違反勞基法第30條及第32條關於工時規定，且未依勞基法第24條、第39條及第40條等規定發給每日延長工時及假日出勤之加班費，金額共計為1,336,982元，被上訴人依法自得請求給付之。又上訴人未依法提撥被上訴人之勞工保險老年給付及新制勞工退休金，其中老年給付（年金）應補差額為329,040元，新制勞工退休金應補差額為27,797元，其依法亦得請求之。

五、依上，爰依勞基法第24條、第39條、第40條及系爭約僱勞動契約等所衍生之請求權法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人1,693,819元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決：上訴人應給付被上訴人1,690,809元，及自107年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，故答辯聲明：求為駁回上訴人之上訴）。

貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述）資為抗辯：

一、被上訴人就其主張之工作時間、就寢後仍有提供勞務，工作密度與就寢前相同，應盡舉證之責；上訴人於原審已爭執上訴人自行製作之每月工時明細表之形式真正性，工作記事薄並非其任職期間之完整資料，甚且僅為例行性庶務，由校內勞工書寫後每週交回而已，非供上訴人考察被上訴人實際出勤、提供勞務情況之用，其內容記載是否確實無誤，實有疑慮。

二、依修正（104年6月3日）前勞基法第30條第5項規定，上訴人對被上訴人於105年1月1日前任職期間之出勤紀錄，依法僅負有保存1年之義務，是不生舉證責任倒置之法律效果。遑論其所留存之工作記事簿於被上訴人離職後不翼而飛，被上訴人卻主張其所提出之工作明細表，係依據任職期間上訴人規定填載之工作記事簿整理所得，足見工作記事簿應為被上訴人所取走並持有中，上訴人並非無正當理由而不提出，依民事訴訟法第344條第1項第1款規定，被上訴人當負有提出完整工作記事簿之義務。況上訴人已提出依學生作息及學校行事曆所製作之被上訴人出勤紀錄，被上訴人既訴請給付加班費，卻又爭執前揭出勤紀錄之真正性，自應就其主張有加班之天數及時數，負舉證之責。

三、被上訴人於晚間學生就寢後，即有大半是睡眠、休息、可自由活動之時間，即工作密度遠低於在正常工時期間提供勞務之情況，若仍要嚴守勞基法第24條等加班費規定，顯有疑問，適用上應為目的性限縮；是被上訴人之工作密度既遠低於在正常工時期間提供勞務之情況，自應與正常工作時間適用不同之工資計付標準。否則被上訴人於夜間學生就寢後，勞力密集程度極低，卻可月領9萬多元高薪，顯有失對價衡平。

四、兩造已另行議定延長工時、加班之工資給付方式，被上訴人即應受拘束，事後不得任意翻異，僅得請求所約定之工資與基本工資加計假日、延長工時工資總額之差額；因依證人甲○○於原審具結證述，可知被上訴人早已知悉宿舍輔導員之工作內容及工作時間，其後兩造二度簽立約僱勞動契約，僅調整月薪，其餘合約內容不變，是兩造間因宿舍輔導員工作性質特殊，已另行約定延長工時之工資給付方式，被上訴人自始對於議定之勞動條件表示同意而受僱，更再次簽立105年3月契約，同意兩造間議定之薪資計算方式，被上訴人自應受拘束，事後不得任意翻異，僅能於議定工資低於主管機關核定之基本工資，始得要求補足依基本工資計算後得出之差額。

五、被上訴人雖稱罹患心臟疾病，惟其僅提出醫院心臟內科之診斷證明，尚無法證明該疾病係因超時工作所導致，更無從由此證明其每日工時超過12小時；至被上訴人離職後上訴人校內宿舍輔導員之人事安排，實與本件無涉。又被上訴人在原審起所請求之金額，迄今未完整表達計算之依據及公式，上訴人實無法理解進而逐一辯駁，故僅能就上訴人認為被上訴人合理之請求金額說明及計算。對被上訴人請求補提撥勞工退休金差額27,797元部分不再爭執，

六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人自103年9月29日起至106年8月31日止之期間，受僱於上訴人，擔任學校男生宿舍輔導員工作，期間103年9月29日起至104年2月23日為輪班制人員，日薪為1,300元；104年2月24日起至105年2月28日，約定每月薪資3萬元；105年3月起至106年8月31日，約定每月薪資35,000元。

二、被上訴人受僱於上訴人學校擔任男生宿舍輔導員工作，自103年9月起至104年1月之期間，每日工時為16小時。

三、被上訴人於任職期間，除每月基本所得3萬元或35,000元外，共向上訴人學校領取額外出勤費69,750元。

四、嘉義市政府107年10月17日府社勞字第1071618950號函，已審認上訴人確有違反勞基法第24條第1項、第2項及第32條第2項前段、第36條第1項、第39條等規定而裁處在案。另嘉義市政府108年1月17日府社勞字第1081601723號函，認定上訴人違反勞基法第30條第5項規定，未依規定置備出勤紀錄資料（本院卷㈠第108頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、被上訴人請求上訴人給付加班費、依法提撥之勞保老年給付及新制勞工退休金之應補差額，依法是否有據？

二、若有，則分別得請求之金額應以若干為適當？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號裁判參照）。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號裁判參照）。次按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。

二、查被上訴人主張其係自103年9月29日起至106年8月31日止之期間，受僱於上訴人擔任學校男生宿舍輔導員之工作，期間自103年9月29日起至104年2月23日為輪班制人員，日薪為1,300元；104年2月24日起至105年2月28日，約定每月薪資3萬元；105年2月29日起至108年8月31日，約定每月薪資35,000元；另被上訴人於受僱即自103年9月起至104年1月止之期間，每日工時為16小時等情，已據其於本院審理時陳述在卷，並有其提出之約僱勞動契約及上訴人提出之人事（鐘點）津貼申請書、支出憑證黏貼用紙等影本附卷可稽（見原審卷㈠第103至112、263、265頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

三、惟被上訴人主張：其於上訴人學校任職期間，上訴人要求平日工作時間為每日16時至翌日8時止，共計為16小時等語；則為上訴人所爭執，並辯稱：自104年2月起至106年8月止之受僱期間，被上訴人係每日從16時30分起至翌日7時0分止，每日工時計15小時等語，且查：

㈠被上訴人以於學生就寢後仍持續提供相同勞務內容為由，主張有工作逾8小時之情事，請求上訴人給付其受僱期間之加班費，係提出每月工時明細表、工作記事簿等為證，並據此製作上訴人應給付加班費明細修正版（見原審卷㈠第21至55、193至259、313至332頁）；惟經本院核閱前揭文書證據資料結果，其中每月工時明細表，乃上訴人所自行片面製作者，而上訴人於原審時已爭執該明細表之形式真正性及內容之正確性，且其上亦無上訴人學校或其所屬承辦人員蓋章之形式或確認；再私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限；民事訴訟法第357條已定有明文。是當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。另工作記事簿上固有上訴人所屬承辦人員蓋章之形式，固應有形式上之證據力，惟上訴人就此已抗辯：工作記事簿並非任職期間之完整資料，且該記事簿之製作，僅為例行性庶務，由校內勞工書寫後每週交回，俾上訴人得藉此了解勞工於提供勞務之過程中有無遭遇障礙或困難，而非供上訴人考察被上訴人實際出勤、提供勞務情況之用等語；是其所載內容是否確實可信即其實質證據力之有無（內容是否足以證明待證之事實），仍需經由兩造為適當完全之辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷。因之，上訴人提出之前揭每月工時明細表等資料尚不能遽採為有利上訴人之認定。

㈡被上訴人於本院審理時雖又提出工作記事簿影本為證（見本院卷㈠第194至397頁），然其是否具實質證據力，仍需經兩造為適當完全之辯論始足判斷，已如前述；而經本院依被上訴人於原審及本院審理時所提出工作記事簿，按工作時間先後順序予以互核比對結果，工作記事簿所載與被上訴人向原審法院起訴請求之加班費天數確有不符之處（詳如附表一所示）；被上訴人雖主張有加班、連續數日不得下班之情形乙事（見本院卷㈠第187至189頁），惟經核閱前揭工作記事簿所載，被上訴人所陳連續加班之日，於晚上10點30分或11點即學生宿舍熄燈後，並無再有何提供勞務之紀錄，係迄至隔日上午始見有早點名等勞務事項提供（見本院卷㈠第376至377、383、386、388、392、395頁），尚難憑此遽認被上訴人有連續加班之情事。又被上訴人於本院審理時既具狀表示工作紀錄簿為輔導員記錄每日工作重要或特殊項目，以利主管大致瞭解宿舍狀況之表單，並非勞基法第30條第5項所規定雇主應置備之出勤紀錄，進而否認工作紀錄簿為出勤紀錄（見本院卷㈡第266至267頁），則其引用最高行政法院106年度裁字第380號裁定（見本院卷㈡第352至356頁），據為主張應將工作紀錄簿所載時間推定係其執行工作職務之時間，而有加班之事實，尚不足採。

㈢又依前揭工作記事簿所載，被上訴人於當日晚間值勤後，雖偶有於翌日上午提供勞務事項之情事；惟按依勞基法第24條所規定之延長工時之工資給付本旨，應係指勞工就其提供勞務內容相同，而已逾同法第30條所規定之正常工作時間（如每日8小時），而因勞工於正常工作期間，既已持續密集提供相同內容之勞務，其精神及體力已處於緊繃狀態，若仍需延長工時而從事相同內容之工作，即違反人體生理之自主調節機能，對人體身心健康亦有造成危害之虞；若非從事與正常工作時間相同之工作，特別是輪流值班時之工作內容有所限縮，而僅從監視性、間歇性、緊急性之工作時，既與正常工作時間所提供之勞務有不同，原則上即尚不致有上開危害之虞，若經勞工同意，且給與適當之對價（工資），因兩者提供之勞務不同，應無勞基法第24條所規定延長工時之適用，較符合勞資雙方間權益之衡平，否則，將致雇主受有加重責任或重大不利益之結果。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭權利濫用禁止、誠實信用原則無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院103年度台上字第838號裁判參照）。本件被上訴人擔任宿舍輔導員期間於晚間學生就寢後，因有可以睡眠、休息、自由活動之時間（即屬勞務密集程度極低時間，另詳後述），揆諸前揭說明，若仍嚴守勞基法第24條等有關加班費規定，或有疑義之空間；是就此時段在適用有關加班費之規定時，原則上應為目的性之限縮，始符合勞資雙方間權益之衡平，固堪認定。

㈣次查被上訴人擔任宿舍輔導員值勤時於晚間宿舍熄燈而學生就寢後，即無須再為晚點名、早點名、陪同學生早自習等緊盯看顧學生狀況之勞務，即僅需處理學生或宿舍臨時突發之事件，且若有學生之突發事件，亦有學校內之主任老師協助處理（如夜間帶身體不適之學生就醫），即被上訴人可休息、睡眠、自由活動，縱有突發事件或緊急事件而需實際處理之天數及時數，與被上訴人主張加班之時數亦不盡符合等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷。而證人甲○○（當時為上訴人董事會之董事長）於原審已具結證述：「認識（指其是否認識被上訴人）。因為原告（即被上訴人）的姐姐在學校擔任輔導員，所以我在壹個活動中就認識原告，原告來學校上班前，當時因為學校就山上的學生沒有辦法送回去，原告姐姐就說他弟弟可以來協助學校，之後就請原告來學校支援週末接送學生，因當時原告做駕駛支援學校做得很好，後來學校有缺宿舍輔導員，就想到原告可以來擔任這職務，剛開始有幾個宿舍輔導員在輪流，後來陸陸續續的輔導員就離職了，就只剩下原告在擔任這輔導員。」「當時與原告簽約（指原審卷㈠第263、265頁之約僱勞動契約）時，原告已經到學校上班有好幾個月了，當下我與他簽約的時候，我比較關心是月薪的問題，是壹個月參萬元，至於工作時間我的認知他已經知道工作時間，因為他已經先來上班好幾個月了，工作事項從校方的期待就是學生回宿舍，學生在宿舍期間的一切事情都要管包括生病、學生的常規都一定要管理，不一定要動手處理，另外要往上陳報或者宿舍設備有損壞的都要向總務科陳報，最重要的是掌控宿舍孩子的作息，有所謂的晚點名、早點名，到學校晚自習時，輔導員也是陪同學生晚自習（指當時其代表校方與被上訴人簽約時，就工作時間及內容等如何約定）。」「宿舍生如果沒有記錯的話是從晚上六點半到九點半，我的記憶基本是三個小時（指晚自習是從幾點到幾點）。」「就是就寢前，我印象是十一點前就是要全部就寢，實際的時間校長不會去管，我的印象是十點半會晚點名、十一點前就全部就寢，大概是這個樣子（指晚點名是何時）。」「是六點半（指宿舍生的早點名是何時），去學校餐廳用早餐，於七點半之前就要全部到學校就位，參加早自習，差不多學生約於七點二十分前就會離開宿舍，因為宿舍到教室有一段距離，還要走一段路。女生宿舍女學生有抱怨她們七點十五分就要離開宿舍。」「可以（指學生就寢至早點名期間，被上訴人可否在宿舍裡面就寢）。」「印象中一週大約一、二次，學生受傷、生病要就醫，但是大部分都在非就寢時間發生，很少發生在就寢時間，我印象中有一次是學生的腸胃問題，要掛急診的，就要花一些時間（指第一份契約期間，被上訴人因要處理緊急事情，致無法好好睡覺有幾次）。」「我的認知組長或主任就工作時間及工作性質會跟原告講清楚，我只關心月薪問題，如果學校的所謂出勤差假辦法有遲到早退事宜，要我批示，原告在宿舍時間就是下午五點到隔天七點半，即使原告下午五點前在學校我就不會批他遲到，隔天七點半後離開我也不會批他早退，我只管這段期間原告有沒有遲到早退。我印象當中原告沒有遲到早退的紀錄。」等語在卷（見原審卷㈡第18至21、23頁）；再參諸被上訴人所提出由其親自書寫之工作記事簿所載，其於學生宿舍熄燈後，幾已未見有何提供勞務之紀錄，而係迄隔日早上學生起床後，再進行早點名即可；又於106年7月27日凌晨有住宿學生翻牆外出，嗣經轄區巡邏警員發現，始將學生送回學校警衛室，惟被上訴人並不知情（見本院卷㈡第252頁），則為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第268頁）；另於106年3月1日曾發生住宿學生遭反鎖浴室之情事，惟被上訴人並未發現、處理，直迄隔日上午學生家長來電後，始知此事（見本院卷㈢第63頁）而為推求；可見於晚間學生就寢後至隔日早晨6點左右學生起床之時間，被上訴人原則上係處於休息之狀態，亦非待命時間。是上訴人抗辯：此時間應屬勞力密集程度低、且非持續性之工作等語，應非無據。至被上訴人主張其於學生就寢後，常有不定時巡邏查看乙情，則迄未據提出確切證據供調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之唯一陳述遽採為有利於其之認定。

㈤依上，本院審酌因被上訴人所擔任宿舍輔導員之工作性質特殊，於晚間宿舍熄燈就寢後，至隔日上午早點名前之時間，係處於可休息狀態，不致使被上訴人之精神或體力持續處於緊繃狀態，亦非待命時間，縱有需提供勞務之情況，僅是處理有關學生臨時突發之緊急狀況，具有偶發性、不確定性、非持續性之特性，並非持續密集之勞務提供，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上確低於一般持續工作者，即與正常工作時間所提供之勞務有不相同，此段期間之勞務密集程度確低於在正常工時期間持續提供勞務之情形，致難認係屬工作時間；是勞雇雙方即兩造應得就該工作密度低之勞務內容自行協商，給予適當合理之工資，固非無據。惟被上訴人自原審審理時即堅決否認有與被上訴人就前揭時間協商另給予適當合理工資之合意，或有何默示意思表示之情事，且參諸一般中等學校宿舍（尤其男學生宿舍）輔導員之工作性質，實不能與一般大學部輔導員之工作等量其觀，蓋國、高中學生正值青春叛逆期，在管理、溝通上誠需耗費較大心力，且學校宿舍管理事項繁雜，內容包括寢室檢查（即住宿學生不得有之行為：如頂讓及霸佔床位、偷竊、賭博、酗酒、抽菸、儲存危險物或違禁物、利用宿舍網路從事不法之行為、未經同意留宿訪客等危害公共衛生、居住安寧或公共安全之行為）及宿舍生活輔導、安全維護、財產設施等相關業務管理工作、緊急意外處理、學生疾病送診及臨時交辦事項等；易言之，縱於晚間宿舍熄燈就寢後至隔日上午早點名前之時間，係處於可以休息狀態，然若依前揭所述輔導員應負之工作項目內容以察，被上訴人之精神實難認能處於無虞之得輕鬆休息之狀態；至被上訴人於任職期間雖曾發生前揭住宿學生翻牆外出、住宿學生遭反鎖浴室之情事，而其並未發現乙情，惟上訴人並未舉證嗣後尚有發生同樣或其他疏於管理之情事，應認僅係一時偶爾之疏失，無礙於其精神實難認能處於無虞得輕鬆休息狀態之認定；是若要求上訴人需依照勞基法相關規定，加給較諸平日每小時工資額為多之加班費，當無違事理之平。是上訴人抗辯：於晚間宿舍熄燈就寢後至隔日上午早點名前之時間，提供之勞務應與正常工作時間適用不同之工資計付標準等語，尚不足採。至被上訴人雖提出行政院勞動部103年5月08日函釋（見本院㈢第37頁），主張其於深夜值勤仍需留意全宿舍學生狀況，亦不得自由離開校區，仍屬工作時間，不因未持續密集提供勞務而異等語；惟該行政函釋乃係針對勞工在工作場所超過正常工作時間自動提供勞務時，能否仍認係屬工作時間而為解釋，尚與被上訴人所主張之事實及理由有間，亦與本院認定應依勞基法相關規定給付此時間加班費之理由無涉，自無比附援引採為有利於其之論據及必要。

四、另被上訴人主張：上訴人未依勞基法第24條、第39條及第40條等規定發給每日延長工時及假日出勤之加班費共計1,336,982元，又未依法提撥被上訴人之勞工保險老年給付及新制勞工退休金，其中老年給付（年金）應補差額為329,040元，新制勞工退休金應補差額為27,797元，其依法均得請求給付等語；則仍為上訴人所爭執，且查：

㈠按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。因之關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低於勞動部所核定之基本工資，此工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構；則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇約定之工資低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973號裁定參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。

㈡查證人甲○○於原審審理時又具結證述：「當時與原告簽約（指104年3月3日及105年3月1日之約僱勞動契約）時，原告已經到學校上班有好幾個月了，當下我與他簽約的時候，我比較關心是月薪的問題，是壹個月參萬元，至於工作時間我的認知他已經知道工作時間，因為他已經先來上班好幾個月了，工作事項從校方的期待‧‧最重要的是掌控宿舍孩子的作息，有所謂的晚點名、早點名，到學校晚自習時，輔導員也是陪同學生晚自習。」「因為第一份契約快到期時，原告表示他不想擔任宿舍輔導員因為太辛苦了，本人試著挽留他，原告後來跟我表示如果有加薪，他可以考慮，原告請求加薪的額度比5,000元還高，之後我們達成共識就是加薪5,000元，並且表示未來三年內不會再要求要加薪，而且三年後他人生規劃不會在學校擔任宿舍輔導員，因為這輔導員工作辛苦，且與其他工作性質不同，而且看他以前的表現，加薪5,000元是可以的，所以就簽約三年，這簽約三年約及不再請求加薪都是原告主動提出來的。」「是（指兩造間簽訂約僱勞動契約所載之月薪3萬元或35,000元，是否即被上訴人全部工作的報酬）。因為原告（筆錄誤載為被告）於簽約之前就已經在學校上班，及原告的姐姐當時擔任宿舍輔導員並介紹原告來學校開車，原告的姐姐在學校擔任輔導員這麼多年，對姐姐擔任輔導員的工作內容原告應該都知道的。原告的姐姐也是在學校擔任輔導員二十多年且在學校退休。我在學校服務十四年，包括擔任七年的校長，這段期間男女學生宿舍的輔導員全部都是只有壹個。」等語在卷（見原審卷第19、21至22頁）；依此，顯見被上訴人於受僱上訴人時，應已知悉其擔任宿舍輔導員之工作內容及工作時間，嗣兩造先後於104年3月3日、105年3月1日簽訂約僱勞動契約，依該等契約所載內容，僅調整每月薪資金額，其餘契約項目之內容均未變更、增刪，而被上訴人自始對於議定之勞動條件表示同意而受僱，又於105年3月01日再簽訂105年3月契約，同意兩造間議定之薪資計算方式；則揆諸前揭說明，被上訴人似應受其拘束，即僅能於議定之工資數額低於主管機關所核定之基本工資時，始得要求補足依基本工資計算後得出之差額。惟本院審酌被上訴人在學校擔任輔導員工作內容（包括待校時間、服務對象、工作項目等）及特殊性，並參諸行政院主計處統計當時即104年至106年間其他服務業（因教育業並不包括公私立學校之人員），每人每月總薪資依序為33,901元、33,497元、33,860元以觀，認有關本件延長工時所據工資應以兩造所約定之前揭薪資，分別作為核算給付加班費金額之基礎，應較為客觀併符公平原則。至上訴人抗辯：兩造已另行約定延長工時之工資給付方式等語，則為被上訴人所堅決否認，且其迄未能提出確切證據以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之唯一陳述，即遽採為有利於其之認定。

㈢延長工時及假日出勤加班費部分：

⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。另第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項及第39條分別定有明文。

⒉查上訴人所製作而於原審提出資為出勤記錄證物（見原審卷㈠第103至178頁），其內有被上訴人簽名之宿舍輔導員輪值表，且經上訴人學校主管人員簽章核認，併有人事（鐘點）津貼申請書、支出憑證黏貼用紙等文書，究此為上訴人就學校經費之核銷所出具之憑據，屬會計制度中會計憑證之一環，係為證明支付事實所取得之收據相關書據，至檢附之支出憑證雖為宿舍輔導員輪值表，惟所載內容與人事（鐘點）津貼申請書所載（包括值勤薪資、加班費、假日值勤費）確已相符，同時係依學生作息及學校行事曆所製作者，應較具證據力併為可採。

⒊至被上訴人陳稱上訴人應提出出勤記錄，否則應認其所主張給付之加班事實均為真正等語；按下列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實；民事訴訟法第344條第1項第1款及第345條第1項固分別定有明文。惟於104年6月3日修正，而於105年1月1日施行前之勞基法第30條第5項係規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」即雇主就勞工之出勤記錄只有保存1年之義務，且該條項於104年6月3日修正後並無溯及既往之規定，是上訴人對於被上訴人於105年1月1日前任職期間之出勤紀錄資料，應僅負有保存1年之義務，應堪認定。則上訴人辯稱：此部分出勤紀錄因已超出保存期限，無法提出等情，應屬有據。此外，被上訴人未能舉證證明上訴人現仍保有上訴人於此期間之出勤紀錄而故意不提出，自無民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」之情事，難據以反推上訴人有加班之主張為真實。另上訴人固未提出105年1月1日以後之出勤紀錄，惟民事訴訟法第345條第1項之規定，仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，被上訴人並不因上訴人未能提出上訴人之出勤紀錄而得解免其舉證之責。且上訴人於本院已陳稱：上訴人學校所留存之工作記事簿已於被上訴人離職後不翼而飛，再參諸被上訴人主張其所提出之工作明細表，係依據任職期間上訴人規定填載之工作記事簿整理所得（見本院卷㈠第105頁），並得於原審及本院準備程序中提出工作記事簿影本，甚至能提出非被上訴人之工作期間資料（見本院卷㈠第194至197頁）以觀，上訴人辯稱：工作記事簿應為被上訴人取走並持有中，上訴人非無正當理由不提出等語，尚堪憑信。則依民事訴訟法第344條第1項第1款之規定，上訴人仍應負有提出完整工作記事簿之義務。至被上訴人再主張上訴人未備置爭訟期間之出勤紀錄，已遭嘉義市政府裁罰乙情；惟揆諸前揭說明，被上訴人之舉證責任與上訴人有無備置出勤紀錄，本係屬二事，上訴人亦已提出依學生作息及學校行事曆所製作之被上訴人出勤紀錄，被上訴人既起訴請求上訴人給付加班費，卻又爭執上訴人所提出之前揭出勤紀錄之真正性，則其自應就所主張有加班之天數以及時數，負舉證之責。

⒋依上，按上訴人提出之前揭出勤紀錄（即宿舍輔導員輪值表等資料）所載日數，加計例假日、延長工時工資（加權計算）而據為核算後，加班費總金額為1,079,969元，扣除上訴人已給付而為被上訴人所不爭執之69,750元，被上訴人得請求給付之加班費金額為1,010,219元（詳如附表二所示）。至逾此金額之請求，尚屬無據。

㈣老年給付（年金）應補差額部分：

⒈按勞工保險條例第58條第1項至第3項：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：參加保險之年資合計滿1 年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者‧‧。」「依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。」可知被保險人祇要符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，即得請領老年給付。又再投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，復為同條例第72條第1 項所明定。

⒉查被上訴人自87年4月1日起即已投保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可憑（見原審卷㈠第351頁），其上載明被上訴人自103年1月3日起之投保單位為上訴人，投保薪資依序為19,273元、30,300元及36,300元，又被上訴人係於106年8月31日申請退保，則其保險年資計為19年5個月。次按依勞工保險條例第58條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限，同條例第59條第1項定有明文。準此，以兩造約定之前揭薪資計算被上訴人應領薪資（含加班費數額），對照勞工保險投保薪資分級表，被上訴人應領薪資之月投保薪資數額如附表三所示，是依勞工保險條例第19條第3項第1款前段以最高60個月之平均月投保薪資40,037元（詳如附表四)，按勞動部勞工保險局勞保老年年金給付金額試算予以核計結果，被上訴人每月可領取之老年年金給付為9,774元。惟勞動部勞工保險局已核算之被上訴人每月可領取老年年金給付為8,404元，有勞動部勞工保險局106年10月26日保普核字第Z00000000000號函在卷可稽（見原審卷第353頁）；依此，被上訴人得請求上訴人給付之勞保老年給付差額為328,800元(即：﹝9,774－8,404﹞ l220=328,800）。至逾此金額之請求，則屬無據。

㈤新制勞工退休提撥金應補差額部分：

⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除同條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依同條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又按勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判參照）。

⒉被上訴人主張上訴人未依法按其實際所得每月提繳退休金至勞保局設立之勞工退休金個人專戶，致其得領之退休金已有短少，金額為27,797元等語，已據其於原審及本院陳述在卷，有其提出之已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可參（見原審卷㈠第345至347頁），且為上訴人所不爭執；而兩造間原存在僱傭關係，已如前述，上訴人既係被上訴人之雇主，於被上訴人受僱期間未依法按實際所得每月提繳一定比例之退休金，被上訴人之勞工退休金專戶本金及累積收益之財產權益將會受損害，則被上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人給付未提繳之退休金差額27,797元（詳如附表五所示），於法亦屬有據。

㈥依上，本件被上訴人得向上訴人請求給付之總金額為1,366,816元（即：1,010,219＋328,800＋27,797＝1,366,816 ）。

陸、綜上所述，本件被上訴人依勞基法第24條、第39條、第40條及系爭約僱勞動契約等所衍生之請求權法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人1,366,816元，及民事起訴狀繕本送達翌日（即107年3月13日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求即327,003元（1,693,819－1,366,816＝327,003），尚屬無據，應均予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付，於法核無違誤；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其此部分之上訴。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。