臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上易字第九○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上易字第九○號　 Ｋ

上訴人

癸 ○ ○

上訴人

甲 ○

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

己 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

被上訴人

庚 ○ ○

被上訴人

辛 ○ ○

被上訴人

壬 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

訴訟代理人

戊 ○ ○

右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十七日臺

灣雲林地方法院九十年度訴字第五○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣雲林地方法院八十九年執字第九四九號兩造當事人間交還土地強制執行事件中有關附圖二所示斜線部分，面積○．○六○一公頃之土地及其地上物所為強制執行程序應予撤銷。（三）第一、二審訴訟費用均應由被上訴人等負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）緣被上訴人於民國（下同）八十九年二月間以台灣高等法院台南分院八十六上字第四四四號判決業已確定為由，向台灣雲林地方法院民事執行處聲請強制執行，雲林地院執行處並於八十九年五月十一日履勘現場，於同年十二月二十二日攜同相關人員欲進行拆除工作，惟因當時村子中有多人圍觀，上訴人等亦懇求延緩執行，執行法院遂勸諭兩造至調解委員會進行調解，和平解決紛爭，此乃兩造進行調解之緣由。

（二）查兩造之所以於九十年間至雲林縣四湖鄉調解委員會進行調解時，捨台灣高等法院台南分院八十六年上字第四四四號判決之附圖二（即民事準備續狀附圖二），而另委請雲林縣北港地政機關製作複丈成果圖（即民事準備續狀附圖一），乃因兩造於九十年一月八日進行第一次調解時，被上訴人曾提出土地交換使用之條件，要求上訴人甲○提供名下所有坐落於雲林縣四湖鄉○○段五十六地號，地目旱之土地一筆供彼等無償使用十年，則其同意將系爭一零七地號土地供上訴人等使用，不為強制執行之聲請，至於十年後兩造之權義關係，則視重劃之進度而定，若重劃業已完成，則據重劃結果進行，若未完成，則為土地之互易，惟當時並不確知土地面積，遂委由調解委員會函請地政機關製圖所致。

（三）比對附圖一、二內容，可知以附圖二中編號５內最西側平房與編號１相對之屋簷為準畫一與附圖二Ｐ１－Ｐ２所連成直線平行之直線，該直線之北邊即附圖一所示Ａ部分，則Ａ部分乃涵蓋附圖二所示編號５、６、８以及編號４中位於直線北邊者，至於Ｂ部分則為附圖二所示斜線部分。

（四）嗣複丈成果圖完成後，兩造即據調解委員會之通知，續於九十年三月五日為第二次調解，因被上訴人一改初衷，不同意前開土地交換使用方案，本無法達成任何共識，當時訴外人即被上訴人所委任之陳信村律師為求兩造爭議和平解決，遂向調解委員要求與被上訴人等闢室而談，幾經協調，兩造方達成如九十年三月五日調解筆錄之共識，亦即「：：：目前政府之德政，對於該下寮部落之更新社區現仍進行中，該項社區詳情，請陳律師信村先生代表向政府機關查詢，本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處，如有虛偽時，請依照聲請人（按：即上訴人）依法辦理，對造人（按：即被上訴人）不得異議」、「自即日起，依照北港地政事務所鑑測結果土地複丈成果圖Ａ部分（包括土地及房屋），對造人願意無條件騰空交還聲請人所有。但有關廚房部分（留存），由對造人自行拆除，免以損壞，暫由對造人吳皇明使用。」調解委員將上開共識載妥於調解筆錄後，兩造均簽名、蓋章表示同意，調解委員並將影本交兩造收執，其中調解委員蔡卓憲尚向兩造恭喜，表示此類土地糾紛，甚少達成和解，此次能談妥，乃兩造之福氣。會後，被上訴人等先行離去，上訴人則待向調解委員等道謝，並與之泡茶閒聊後，方離開。系爭第二次調解筆錄之內容，確係為兩造達成之共識，縱調解委員事後因故未送交法院核定，該共識之內容業成立執行限制契約。另對於被上訴人堅稱上訴人等委託不明人士於場外向其施暴乙節，上訴人實不知情，被上訴人對此顯有誤會，又該調解筆錄所載之廚房，實際位置係位於附圖一所示Ｂ部分，亦即附圖二所示編號４內。

（五）於第二次調解完成後，上訴人即依調解筆錄所載內容，於一周內將附圖一所示Ａ部分予以騰空，交由被上訴人處置，其並攜同工人欲拆除Ａ部分之地上物，惟因訴外人吳皇明（乃上訴人癸○○之子且為被上訴人壬○○之親戚）復向被上訴人要求再留存房間乙間（係位於廚房北側）作為飯廳之用，遭被上訴人等拒絕，雙方復起衝突，不歡而散，事後，再次會同訴外人陳律師信村及村長商談，被上訴人並表示其欲將附圖一所示Ａ部分（不含廚房）全部拆除，並興建圍牆將土地圍住，經由訴外人陳律師信村之斡旋，被上訴人壬○○與上訴人癸○○方於訴外人村長張景風、陳律師信村之見證下，另簽訂協調書乙份，載明須待重劃後，各自土地才圍地，若不待重劃，則應按調解約定拆屋（係指附圖一所示Ａ部分），未料，上訴人竟於九十年七月間接獲台灣雲林地方法院執行處之續行執行通知函，向調解委員會口頭詢問後，方知其並未將該調解筆錄送交法院核定，上訴人頗感意外，除迅具狀提出本件債務人異議之訴，籌措一百多萬元之擔保金以停止執行外，因調解委員告知同一事件僅得調解二次，無法再為調解，為解決爭議，遂懇請村長代為斡旋於九十年八月十日再次進行調解，惟被上訴人未到場，該次調解並未成立。

（六）按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。又所謂債務人異議之訴之事由包含消滅或妨礙債權人請求之事由以及其他異議之訴之事由，所謂妨礙債權人請求之事由乃指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使，例如同意延期清償，而其他異議之訴之事由則含有不執行契約，亦即就特定之執行名義或執行債權，約定不為強制執行或撤回強制執行或於一定時期之前不為執行。

（七）按調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載鄉鎮市調解條例第二十二條第一項之事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印，鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核，鄉鎮市調解條例第二十二條第一項及第二十三條第一項分別訂定有明文。查雲林縣四湖鄉調解委員會已於九十年三月五日就兩造當事人所合意之內容作成調解筆錄，並各交付乙份由上訴人、被上訴人保管，該調解業已於兩造合意時即已成立，揆諸前開法條，此不因調解委員會是否依法作成調解書，有無將調解書送請管轄法院審核而受影響，至於調解委員會若未依法將調解書送請管轄法院審核，該調解書未經法院核定，僅係不生鄉鎮市調解條例第二十四條至二十六條所稱與民事確定判決同一效力，不得再行起訴、告訴、自訴等效力而已，並不影響調解之成立與否，就此，原審雖據四湖鄉調解委員會函覆內容而認系爭調解並未成立，惟觀系爭九十年三月五日之調解筆錄，不僅內容記載明確，且經兩造當事人簽名蓋章，與一般調解未成立時調解筆錄之記載方式不同，蓋依鄉鎮市調解委員會之調解現況，若調解未成立，調解筆錄多未為任何記載，僅由到場之當事人簽名蓋章並勾選調解不成立即可，足認調解並非完全不成立，兩造已就調解筆錄所載事項達成原則上之共識。退萬步言，縱鈞院以調解委員會未將調解書送請管轄法院審核等理由，認為系爭調解並未成立，兩造當事人亦已成立限制執行契約。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查執行限制契約屬不要式，不要物之契約，本案兩造所合意之待更新社區重劃辦理完峻後再行調處，係針對原執行名義之執行時期加以限制，顯屬針對執行之限制，該契約於雙方意思表示合致時，即發生效力，亦不因調解委員會事後是否依法將調解筆錄送請管轄法院審核而受影響，況據證人陳信村於原審調查時證稱：「（提示四湖鄉公所中華民國九十年第三號調解筆錄九十年三月五日其詳情為何？）我當時是被告委任的律師，當時我偕同被告前往調解：：：雙方協議由我向政府單位查詢下寮農村地區土地重劃相關進度，如果還有在進行的話，雙方就先調解成立，即依調解筆錄協議結果第三點進行，等到重劃完成之後，再來調整土地：：：」等語，亦足認就系爭第二次（⒊⒌）之調解，兩造業已達成若重劃確有進行，則系爭強制執行先予停止，調解即為成立之共識，至於細節部分兩造嗣後再詳予約定。兩造既已達成上述共識，即已因合意而成立執行限制契約，雖嗣後兩造就細節部分產生爭執，亦不影響業已成立之契約效力。又證人陳信村於原審同次調查中雖證稱：「（當初調解時雙方是否約定重劃若有在進行，調解就已經成立？）應該不算成立，因為Ｂ部分有三間樓房，如果重劃確定後，被告就不要求原告拆除，但是原告必須拿旱五六地號土地交換，但因為交換的比例還是要調解，所以只是先確定原則，至於細節還沒確立。」「（協議的真意是否由你去詢問重劃進行的進度後，若確有在進行，被告即不得依照判決結果請求強制執行？）當初並沒有這麼說，本件應該還是調解尚未成立，必須經我查詢結果如何，調解委員會會再通知兩造進行調解云云。」查證人陳信村乃被上訴人等所委任之律師，其證述時被上訴人等均在場，其證詞難免多所保留，雖一再表示調解尚未成立，惟據其證述內容前後以觀，兩造確實已就若重劃進行則先不予拆除之原則達成共識，洵堪認定。

（八）關於調解筆錄第二點：「目前政府之德政，對於該下寮部落之更新社區現仍進行中，該項社區詳情，請陳律師信村先生代表向政府機關查詢，本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處，如有虛偽時，請依照聲請人（按：即被上訴人）依法辦理，對造人（按：即上訴人）不得異議。」所謂「本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處」據證人即調解委員蔡卓憲於鈞院庭訊中，證稱「（調解筆錄記載的內容主要的是第二點和第三點，第二點的意思是什麼請解釋一下。）第二點是由對造人癸○○他們提出要求，說目前湖寮村下寮部落現有的房屋有空照圖及更新社區之測量圖比較起來認為有偏差，造成甲的占乙，乙的，占丙有重疊現象，等於每戶都要拆，所以需要協調，而現政府準備更新社區，重新規劃已經有在進行中，等待完成社區更新以後再由調解委員會重新調處，當時有請陳信村律師去查詢，本件確實有進行，是社區更新已經有做，：：：」、「（待辦理完成後再行調處是什麼意思？）是說社區更新完成把地形調整修改後就不必拆樓房了。」等語，互核證人陳信村律師於鈞院庭訊中證稱：「（提示原審卷九十一年一月三十日準備程序筆錄，證人所作證之證言有何意見？）在地院做證所講的話都是對的。」等語，觀諸其於原審庭訊中證稱：「（諭知具結義務及偽證處罰朗讀結文後命具結，提示四湖鄉公所中華民國九十年第三號調解筆錄九十年三月五日，其詳情為何？）我當時是被告委任的律師，當時我偕同被告前往調解，本件調解沒有完全成立，但是雙方協議由我向政府單位查詢下寮農村地區土地重劃相關進度，如果還有在進行的話，雙方就先調解成立，即依調解筆錄協議結果第三點進行，等到重劃完成之後，再來調整土地，經我查詢結果確實有計劃中，但是後來，原告沒有依照第三點在進行，原本只同意留存廚房，但是原告又主張廚房旁邊的另外一間木屋也要留存，，所以，兩造又起爭執」等語，足認係謂若重劃確有進行，則先不拆除樓房，惟重劃完成後，兩造須同至調解委員會再進行調處。又，之所以約定復須進行調處，乃因思及糾紛雖得因重劃完成而解決，惟恐重劃結果未盡如現有房屋坐落位置，尚有調整土地之必要，遂約定辦理完成後再行調處，以求周延。又證人陳信村律師雖於鈞院庭訊中證稱：「（待辦理完成後再行調處是什麼意思？）補充說明應該是說我先去函內政部，查了確實有在進行中，有在做的話，之後再來調處，並不是說社區全部完成辦理更新」云云，惟此非但與當事人當初真意未合，亦與其於原審庭訊中證稱「（諭知具結義務及偽證處罰朗讀結文後命具結，提示四湖鄉公所中華民國九十年第三號調解筆錄九十年三月五日，其詳情為何？）雙方協議由我向政府單位查詢下寮農村地區土地重劃相關進度，如果還有在進行的話，雙方就先調解成立（即依調解筆錄協議結果第三點進行），等到重劃完成之後，再來調整土地。經我查詢結果確實有計劃中」等語矛盾，顯不足採。所謂「如有虛偽時，請依照聲請人依法辦理，對造人不得異議」係指重劃乙節若屬虛偽，重劃根本並無進行，則聲請人亦即本件被上訴人得依法辦，即得依業已確定之判決請求將全部予以拆除，對造人即本件上訴人均不得異議，此觀其文義互核證人陳信村律師於鈞院庭訊中證稱：「（如有虛偽時又是什麼意思？）是說假如政府沒有著手進行下寮社區更新，就照對造人的聲請拆屋還地，第二點兩方面都有同意。」「（如果沒有進行的話就要拆屋還地？）如果政府沒有進行的話就要照法院判決拆屋還地沒有錯，這點他們雙方都表示同意了。」等語自明。

（九）證人蔡卓憲於鈞院庭訊中．８．７證稱：「（為何在九十年三月五日的調解沒有提到交換土地？）當天的調解筆錄第一點是寫聲請人丁○○他們的要求，第二點是寫對造人癸○○他們的要求，第三點是寫他們兩造協調的結果，第一、第二點並不是協議的結果，第三點才是結果」云云，與事實未符。若第二點內容僅係上訴人單方要求，兩造並未對此達成合意，衡情被上訴人等應不受拘束，自無函查系爭社區有無更新之必要，何以被上訴人當時之代理人即陳信村律師事後仍需為之，且已為之，若該內容未經被上訴人等之同意，上訴人等欲達成停止執行之目的，理應自行向內政部加以函查，持函查結果重新聲請調解，方為正途，足認該第二點之內容絕非僅係上訴人單方之要求，自不得拘泥系爭調解筆錄第二點開頭所載，對造人等提出要求等辭句，率認其內容僅屬單方要求，據前開證據資料，足認兩造業就系爭調解筆錄第二點之內容達成共識，應無疑義。

（十）又該第二點所謂「本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處」，係謂若重劃確有進行，則先不拆除樓房，惟重劃完成後，兩造須同至調解委員會再進行調處。證人陳信村律師、蔡卓憲證稱係謂若社區更新確有進行，兩造再為調處，惟若其言屬實，則於陳信村律師函查得知確有進行更新後，衡情應由陳信村律師通知調解委員會，再由其主動通知兩造進行第三次調解，惟據證人陳信村律師於九十一年八月五日所呈陳述狀之附件二，足認於九十年三月六日其即向內政部函查上情，據公文往返期間計算，於同年三、四月間，應已得知函查結果，何以調解委員會遲未通知進行第三次之調解。又九十年八月間所進行之第三次調解，亦非調解委員會主動招集，乃係上訴人等於九十年七月間接獲雲林地方法院執行處之通知，驚覺被上訴人竟於九十年七月間聲請續行執行，遂向調解委員會詢問始末，於得知調解委員並未將第二次之調解筆錄送交法院核定後，上訴人等立即要求進行第三次之調解，惟調解委員表示，為控制調解案件量，同一事件僅得為二次調解，上訴人等為防止樓房遭受拆除，乃積極懇請鄉長代為斡旋，始有第三次調解之進行，是以該調解筆錄形式上雖載明聲請人係被上訴人等，惟實質上乃上訴人等所聲請者，此觀該次調解被上訴人等並未到場自明。又據證人蔡卓憲於鈞院庭訊中證稱：「（後來有無再調解？）本來預定九十年八月三日要調解，但是因為鄉長無法到場協調，所以改在八月十日，丁○○他們未到，只陳律師一人到場，陳律師不敢作主，無法達成協議。」等語，之所以該次調解務必等候鄉長到場，即係因其乃鄉長斡旋所促成者，再觀諸證人陳信村律師於九十一年八月五日所呈陳述狀之附件二，足認其向內政部聲請函查之內容乃包括系爭下寮社區是否經內政部列為農村社區地重劃，預計於何時實施，何時完工。衡諸常情，若兩造係謂社區更新確有進行，即需再為調處，則函查之內容僅需問及是否進行重劃即足，何須問及完工時期，實則兩造之真意係謂若社區更新確有進行，則待更新完成再行調處，是以，函查之內容需涵蓋完工時期，且調解委員會事後雖知社區更新確有進行，惟因未完成，自無須主動召開第三次調解會議。又，因社區更新完成後，兩造尚需進行調解，調解結果如何，尚屬未知，故，調解委員率認第二次調解尚未成立，而未將筆錄送交法院核定，此即事情之始末。

（十一）關於調解筆錄第三點「自即日起，依照北港地政事務所鑑測結果土地複丈成果圖Ａ部分（包括土地及房屋），對造人願意無條件騰空交還聲請人所有。但有關廚房部分（留存），由對造人自行拆除，免以損壞，暫由對造人吳皇明使用」，係指自調解當日即九十年三月五日起，對造人即本件上訴人願無條件將北港地政事務所鑑測結果之土地複丈成果圖Ａ部分騰空交予本件被上訴人等使用。惟，關於廚房部分須留存，暫由吳皇明（即本件上訴人癸○○之子）使用，爾後由對造人即本件上訴人自行拆除，惟兩造當時並未提及訴外人吳皇明可得使用廚房之年限，此觀證人蔡卓憲於鈞院庭訊中證稱：「（暫時使用是什麼時候？）是調解當日起，時間沒有講，我認為是協調事項。第三點雙方都同意了。」、「（有無約定留存時間？）沒有講：：：」等語，互核證人陳信村律師於同次庭訊中證稱：「（廚房留存時間二十天，有沒有提？）沒有提。」等語自明。又，系爭廚房之實際位置並非位於複丈成果圖所示Ａ部分，而係Ｂ部分，其具體位置乃如準備續狀附圖二之編號４。當時與會人士之所以就廚房部分之約定載明如系爭調解筆錄第三點文義，乃因對系爭廚房於複丈成果圖上之位置有所誤會。

（十二）兩造確實已於九十年三月五日達成先由上訴人騰空附圖一所示Ａ部分，其他部分則待重建完成後再行調處之共識，縱鈞院以調解委員未將調解筆錄送交法院核定為由，認該次調解並未成立，本案業已成立執行限制契約，揆諸前開法條規定，上訴人自得於強制執行程序終結前，向執行法院提起本件異議之訴，懇請鈞院鑒核，廢棄原審判決。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

（一）調解筆錄影本乙份。

（二）台灣雲林地方法院八十六年度訴字第二五三號判決影本乙份。

（三）民國八十五年十月十七日陳情書影本乙份。

（四）民國八十六年九月三十日陳情書影本乙份。

（五）雲林縣政府八九府地劃字第8907302020號函影本乙份。

（六）土地重劃先期規劃期中簡報資料乙份。

（七）內政部台（九○）內中地字第9083599號函影本乙份。

（八）雲林縣四湖鄉○○段一○七地段土地鍵測案補充圖說影本。

（九）北港地政事務所之複丈成果圖影本。

（十）執行筆錄影本乙份。

（十一）現場照片。

（十二）廚房照片。

（十三）已騰空部分之照片。

（十四）協調書影本乙份。

（十五）辛○○聲請書。

（十六）第三次調解筆錄。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）請求駁回原告之訴。（二）第一、二審訴訟費用應由上訴人等負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）上訴人方面主張：曾於九十年三月五日在四湖鄉調解委員會調解，雙方均同意待雲林縣下寮社區農村社區土地重劃辦理完竣後再行調處：：：等語，認為雙方已調解成立，提起撤銷雲林地院八十九年度執字第九四九號交還土地強制執行事件之執行程序之訴，事實上經雲林地院民事九十度訴字第五零五號案件之

明確函覆九十年三月五日之調解係不成立之案件，此均有雲林縣四湖鄉調解委員會九十一年一月二十一日四鄉民調字第六二二號函暨九十年四鄉民調解字第三號調解事件卷宗可資證明，因此本件上訴人主張調解成立之理由，實乃無事實根據之言，不足採信之。

（二）如上訴人所述，縱然九十年三月五日確實有調解之事實，但與是否調解成立乃係兩回事，調解有否成立時，應由調解委員會作成調解書，記載鄉鎮市調解條例第二十二條第一項之事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或指印；鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核，鄉鎮市調解條例第二十二條第一項、第二十三條第一項均有明文之規定。如捨棄此調例之法定程序，此條例將失去其製定之意義。而依此案件之地方調解機關雲林縣四湖鄉調解委員會亦明確表示九十年三月五日之調解係不成立之案件。且真若如上訴人所言九十年三月五日係調解成立之案件，那為何又有雲林縣四湖鄉調解委員會所稱之第三次於九十年八月十日之同案件調解不成立之事由呢？由此更可證明九十年三月五日之調解為不成立之案件，而上訴人之所言亦係充滿矛盾。

（三）另鄉鎮市調解條例所稱之調解成立，不僅須調解當事人就調解事件之解決方案達成合意，更須調解委員會本於當事人合意之內容作成調解書後，於調解成立之七日內，將調解書送請管轄法院審核，始生同條例第二十四條及第二十五條所規定之效力，因此調解之成立乃須當事人雙方之合意，此亦為上訴人於上訴理由狀內第六頁詳細載明主張，而當事人雙方於九十年三月五日於雲林縣四湖鄉調解委員會協議之內容，由原審雲林地院上訴人申請傳喚之證人陳信村律師之證詞可知，九十年三月五日之協議當事人雙方就協議之方案仍存在爭執，因此何來合意之所言，而上訴人又言陳信村律師作證時言詞有所保留，因陳律師為被上訴人委任之律師，按當時上訴人提起此異議之訴時，被上訴人等並未委任陳信村律師，也就是說陳律師於做證時並不是被上訴人等之委任律師，且陳信村律師為專業之執業律師，具有專業之法律素養，難道他會不知證人具結之證詞，所負之法律責任嗎！因此上訴人之蠻橫無理之心態可得然而知。

（四）且本件系爭之土地，坐落於雲林縣四湖鄉○○段一○七號，已於八十八年十二月二十九日為鈞院八十六年度上字第四四四號民事判決確定，上訴人強占土地，於判決確定後仍無意歸還，因此被上訴人等即依鈞院之判決向雲林地院民事執行處申請交還土地之強制執行程序，憲法第一百四十條亦明白揭示：人民依法取得之土地應受法律之保障。民法第七百六十七條亦有明文規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。故被上訴人等請求上訴人交還土地乃系維護被上訴人等之正當權利。且被上訴人等於判決確定後因辜念皆為同鄉多年鄰居之情誼，以寬容之心願於上訴人尋求較妥善解決方法，未料上訴人竟表現霸道之手段找來許多人以暴力意圖使被上訴人屈服，至此被上訴人等更覺唯有透過司法社會正義公理才得以伸張。

（五）我們認為調解沒有成立。當時協調時有約定三個月內發包才算數。應是政府有在辦理就要調處，不能等到社區更新完畢，如等到更新完畢要等好幾年。

三、證據：援用原審所提證據。

丙、本院依職調閱臺灣雲林地方法院八十九年度執字第九四九號交還土地強制執行事件（含原審法院八十九年度聲字第六八號停止強制執行事件、本院八十九年度抗字第五六八號執行異議事件）等卷宗，並訊問證人陳信村律師、蔡卓憲。

理由

一、本件上訴人上訴聲明原求為判決：「台灣雲林地方法院八十九年執字第九四九號兩造當事人間交還土地強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。」嗣改為：「台灣雲林地方法院八十九年執字第九四九號兩造當事人間交還土地強制執行事件中有關附圖二所示斜線部分，面積○．○六○一公頃之土地及其地上物所為強制執行程序應予撤銷。」核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張：臺灣雲林地方法院八十九年度執字第九四九號交還土地強制執行事件，乃係為執行本院八十六年度上字第四四四號民事判決，惟兩造間為解決紛爭，曾於九十年三月五日在雲林縣四湖鄉調解委員會調解，經調解結果，雙方均同意待「雲林縣四湖鄉下寮社區農村社區土地重劃」辦理完竣後再行調處，如有虛偽時，被上訴人得依法辦理，上訴人不得異議。是兩造間既已調解成立，本件即具有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，被上訴人自不得再依前開判決聲請強制執行，縱令因調解委員會未將調解書送請管轄審核，而認兩造未成立調解，兩造當事人亦已成立限制執行契約，本件兩造所合意之待更新社區重劃辦理完竣後再行調處，係針對原執行名義之執行時期加以限制，顯屬針對執行之限制，該契約於雙方意思表示合致時，即發生效力，亦不因調解委員會事後是否依法將調解筆錄送請管轄法院審核而受影響。被上訴人無視於此，竟續為聲請強制執行，顯已違反契約內容並致上訴人權利受損，爰依強制執行法第十四條第一項之規定提起本訴等情。被上訴人則以九十年三月五日之調解根本未成立，上訴人於判決確定後仍無意歸還所占土地，因此被上訴人等即依法院之判決請求雲林地院民事執行處繼續強制執行交還土地等語，資為抗辯。

三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。而債務人異議之訴既係以排除執行名義之執行力為目的，故前開條項所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。查原審法院八十九年度執字第九四九號交還土地強制執行事件，係被上訴人根據本院八十六年度上字第四四四號民事判決（經最高法院於八十八年十二月十九日裁定駁回本件上訴人之上訴而確定）聲請強制執行而為，原審民事執行處原定於九十年九月七日前往拆除系爭土地上之建物，嗣因上訴人於同年八月十日提起本訴並聲請停止強制執行而未執行等情，業據本院依職權調閱上開執行卷宗查核無訛，是前開強制行執行程序應認尚未終結。又前開執行事件之執行名義既於八十八年十二月十九日成立，上訴人本於兩造間於九十年三月五日曾為調解之事實（調解是否成立或是否產生足以限制強制執行程序之效力則屬另事），主張有消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由發生，與前開條項所定「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之要件相符。從而，上訴人提起本件訴訟，於法尚無不合。

四、被上訴人前以其等共有系爭土地遭上訴人無權占有使用，經訴請拆除地上物返還系爭土地，為本院八十六年度上字第四四四號判決上訴人敗訴確定，被上訴人持上開確定判決據以聲請強制執行拆除占用系爭土地之地上物，而由原審法院以八十九年度執字第九四九號強制執行事件受理在案之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱前開執行卷宗查核屬實，自堪信為真實。上訴人主張兩造於九十年三月五日在四湖鄉調解委員會調解，經調解結果，雙方均同意待「雲林縣四湖鄉下寮社區農村社區土地重劃」辦理完竣後再行調處，兩造間既已調解成立，本件即具有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，被上訴人自不得再依前開判決聲請強制執行，縱令因調解委員會未將調解書送請管轄審核，而認兩造未成立調解，兩造當事人亦已成立限制執行契約，本件兩造所合意之待更新社區重劃辦理完竣後再行調處，係針對原執行名義之執行時期加以限制，顯屬針對執行之限制，法院自應就附圖二所示斜線部分所為強制執行程序予以撤銷云云，被上訴人則否認之，是以本件爭執之所在，端在於是否就附圖二所示斜線部分有足以消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由發生，亦即兩造間是否曾成立調解？若調解未成立，兩造是否就前開執行事件之強制執行程序有何執行限制之合意（即所謂執行限制契約）？

五、經查：本件上訴人主張兩造間曾於九十年三月五日前往四湖鄉調解委員會調解之事實，為被上訴人所不爭執，自屬真實，惟兩造於該期日之調解是否成立，兩造則各執一詞，上訴人主張四湖鄉調解委員會既已於九十年三月五日就兩造所合意之內容作成調解筆錄，並各別交付兩造保管，則該調解自已於兩造合意時即已成立，並不因調解委員會是否依法作成調解書或有無將調解書送請管轄法院審核而受影響，調解委員會未依法將調解書送請管轄法院審核及核定，僅係不生鄉鎮市調解條例第二十四條至第二十六條所稱與民事確定判決同一效力、不得再行起訴、告訴、自訴等效力而已，尚不影響調解之成立與否等語，被上訴人則堅稱前開期日之調解根本未成立。按調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載鄉鎮市調解條例第二十二條第一項之事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印；鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核，鄉鎮市調解條例第二十二條第一項、第二十三條第一項分別定有明文。是鄉鎮市調解條例所稱之調解成立，不僅須調解當事人就調解事件之解決方案達成合意，更須調解委員會本於當事人合意之內容作成調解書後，於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核，始生同條例第二十四條及第二十五條所規定之效力。本件經原審依職權向四湖鄉調解委員會函詢兩造間之調解是否成立並調取相關調解資料，不僅據該調解委員會函覆稱：「本件在本會共調處三次，第一次於民國九十年一月八日因兩造人意見不一致，致調解不成立。第二次於民國九十年三月五日，兩造人經協調結果，如調解筆錄內容所示履行，係不成立之案件。第三次於民國九十年八月十日，因聲請人均未到場，由委任人陳信村律師前來調處，兩造人意見不一致，致調解不成立」，且亦明確表示「本件係不成立之案件，故未送法院核定」，此均有四湖鄉調解委員會九十一年一月二十一日四鄉民調字第六二二號函暨所附該調解委員會九十年四鄉民調字第三號調解事件卷宗影本附原審卷可稽。製作本件調解筆錄之四湖鄉調解委員會祕書蔡卓憲於本院九十一年七月十日準備程序中，本院提示原審卷第一三九頁，問以：「你們鄉公所函之內容究竟是全部調解不成立或是部分調解不成立？」答稱：「三個日期都是調解不成立。第二次（三月五日）調解不成立的。」故本件調解並未依鄉鎮市調解條例之規定調解成立，應可認定。至於原審卷第一六六頁之九十年三月五日之調解筆錄影本上於「調解不成立」一欄勾取其主要原因為「其他」，據蔡卓憲陳稱：「本來我沒有勾，是地院調閱後發還時我才發現在其他的部分打了勾。」「我確定沒有打勾。本來沒有打勾，是案退回來才發現有打勾的。」（見本院九十一年七月十日準備程序筆錄）惟此並不影響該次調解尚未依鄉鎮市調解條例合法成立之事實，原告主張兩造調解已然成立一節，尚無理由。

六、九十年三月五日之調解尚未依鄉鎮市調解條例合法成立，固如前述，惟值得探究者，乃兩造於九十年三月五日調解筆錄所約定之內容，其間之真意為何？是否具有限制執行之效力（尤其是對於附圖二斜線所示部分）？

（一）查被上訴人於八十九年二月十四日以本院八十六上字第四四四號確定判決為執行名義，向台灣雲林地方法院民事執行處聲請強制執行，雲林地院執行處並於八十九年五月十一日履勘現場，債務人即上訴人之代理人己○○當場以該村土地將於近期內實施社區更新土地重劃為由，請求延緩執行，嗣於同年十二月二十二日法院攜同相關人員欲進行拆除工作，因上訴人代理人己○○懇求延緩執行，俾兩造協調，以上情形業據上訴人陳明，並有原審法院八十九年度執字第九四九號交還土地強制執行事件卷宗內之執行筆錄為憑，此乃兩造進行調解之緣由。本件於九十年一月八日四湖鄉調解委員會第一次調解時，兩造有上訴人提供坐落雲林縣四湖鄉○○段五十六地號，地目旱之土地一筆（坐落本件系爭第一○七號土地附近），與系爭第一○七號被上訴人土地互換之議，惟因交換土地之面積及比例尚有歧見，故協議未成，而另委請雲林縣北港地政事務所測量，製作複丈成果圖（即本判決附圖一）後再行調解。另依據證人蔡卓憲所證：「九十年一月八日當天提到兩個部分，是平房和樓房部分。是陳律師請調解會行文地政事務所測量，將一○七地號分成平房和樓房兩個部分，另將五十六地號的面積也測量出來，其目的是要將樓房部分不拆，以樓房的佔用面積與上訴人甲○五十六地號土地交換使用，當天沒有作成任何的協議。調解會就行文北港地政事務所測量，複丈圖回來後，再於九十年三月五日第二次調解。」（本院九十一年八月七日筆錄），及陳信村律師九十一年八月六日陳述狀前段所述：「本件於執行中，希望能協調解決以免拆屋損失過大，故於九十年一月八日第一次調解，本有以癸○○三人所有南光段五十六號田地以二坪換南光段一０七號一坪之協議，故請北港地政事務所測出一０七號Ａ與Ｂ二部分（即附圖一），Ｂ（陳述狀誤為Ａ）部分為可能交換之面積，惟於三月五日調解時未能達成協議，換地未能成立。」暨陳信村律師證稱：「換地之事記得是我提議的，是用五十六號的旱地交換一○七號的建地，一○七的地上房屋分成平房與樓房兩部分，平房部分要拆，樓房部分不拆，樓房占用部分與五十六號土地交換，所以要請地政事務所測量一○七的土地成為兩部分，北邊是平房，南邊是樓房，九十一年八月五日本人所提民事陳訴狀第二點第三行『Ａ部分為可能交換的面積』是錯的，應該是Ｂ部分為可能交換的面積。當時不只是交換使用而已，所有權也要交換。」（本院九十一年九月二十五日筆錄）綜上可知，兩造確曾有換地之議，且此為兩造所自認。

（二）上訴人主張北港地政事務所依據四湖鄉調解委員會之囑，製作之複丈成果圖（即本判決附圖一），與本院八十六年上字第四四四號確定判決之附圖（見本判決附圖二，其中斜線及手書部分是上訴人為說明方便所加入），比對其內容，可知以附圖二中編號５內最西側平房與編號１相對之屋簷為準畫一與附圖二Ｐ１－Ｐ２所連成直線平行之直線，該直線之北邊即附圖一所示Ａ部分，則Ａ部分乃涵蓋附圖二所示編號５、６、８以及編號４中位於直線北邊者，至於Ｂ部分則為附圖二所示斜線部分，即原先商議可能交換之面積。上訴人又主張複丈成果圖完成後，兩造即據調解委員會之通知，續於九十年三月五日為第二次調解，因被上訴人一改初衷，不同意前開土地交換使用方案，無法達成任何共識，旋因該村有更新社區之事，兩造再行協議，終於達成當天調解筆錄之記載等情，為被上訴人所不爭。九十年三月五日四湖鄉調解委員會之調解筆錄所載之全文為：「１、聲請人（按即本件被上訴人）提出要求請對造人（按即本件上訴人）依照法院程序進行。」、「２、對造人等提出要求，因目前湖寮村下寮部落現有房屋有空照圖及更新社區之測量圖說比照，似有偏差之誤。又目前政府之德政，對於該下寮部落之更新社區現仍進行中，該項社區詳情，請陳律師信村先生代表向政府機關查詢，本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處，如有虛偽時，請依照聲請人依法辦理，對造人不得異議。」、「３、自即日起，依照北港地政事務所鑑測結果土地複丈成果圖Ａ部分（包括土地及房屋），對造人願意無條件騰空交還聲請人所有。但有關廚房部分（留存），由對造人自行拆除，免以損壞，暫由對造人吳皇明使用。」此有兩造所不爭執之筆錄影本附原審卷足憑，自堪信為真實。筆錄第一點僅係被上訴人申請調解之目的，雙方並無爭執，惟第二點及第三點之內容則雙方俱有部分爭執。

（三）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而「解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」「解釋當事人之契約；應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。」最高法院分別著有十九年上字第二八號、三十九年台上字第一○五三號及十九年上字第五八號判例可資遵循。查九十年三月五日調解筆錄第二點，其中關於請陳信村律師代向政府機關查詢下寮部落之社區更新是否有在進行，以及「如有虛偽時，請依照聲請人依法辦理，對造人不得異議」係指若查詢結果政府沒有進行社區的更新，則依照法院確定判決進行拆屋還地強制執行程序，均為兩造所不爭，唯關於「本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處」一語，上訴人主張社區更新土地重劃全部辦理完成竣再行調處，被上訴人則主張社區更新確有在進行即再行調處，雙方各執一詞，本院自應依據上開法條及判例所示探求當事人之真意。調解當時在場並與聞調解過程之調解會祕書蔡卓憲、律師陳信村，應能秉持公正立場，所證應可資為探求當事人真意之依據。茲就其二人前後所證，臚列說明如次：

㈠陳信村律師於原審證稱：「本件調解沒有完全成立，但是雙方協議由我向政府單位查詢下寮農村社區土地重劃相關進度，如果還有在進行的話，雙方就先調解成立（即依調解筆錄協議結果第三點進行），等到重劃完成之後，再來調整土地。」「本件應該還是調解未成立，必須經我查詢結果如何，調解委員會會再通知兩造進行調解。」（原審九十一年一月三十日筆錄）於本院更進一步陳稱：「（你在地院作證說沒有完全成立是什麼意思？）本件調解總共有三次，因這次調解本來雙方說要互換土地的方式來解決，所以後來叫地政事務所去測量如庭呈複丈成果圖（閱後發還）。在地院作證所以說沒有完全成立，因認是調解的過程。第一個先要我去內政部查是否確實有在進行，如果有的話，以後才會調解成立，因當時沒有確定下寮社區更新有在進行，雙方都還沒有確信，這要去查問了才知道，所以我才認為沒有完全成立。」「（如果沒有進行的話就要拆屋還地？）是由我向政府查詢如有進行後再來調處。如果政府沒有進行的話就要照法院判決拆屋還地沒有錯。這點他們雙方都表示同意了。」「補充說明應該是說由我先去函內政部，查了確實有在進行中，有在做的話，之後再來調處。並不是說社區全部完成辦理更新。」（本院九十一年七月十日筆錄）「（九十年三月五日之調解，筆錄中有『待辦理完成後再行調處』是調處什麼？）九十年三月五日之調解，複丈成果圖已經出來了，但是交換土地之坪數比例雙方沒有共識，所以換地的提議也就沒有結果了。上訴人也提到社區更新的問題，當時雙方同意由我去查政府有沒有在辦理，如政府有在辦理就再來調處，因為社區更新可能會產生土地變動的情形，也要社區土地所有權人同意的比率達到一定的成數才可能完成。所以在社區更新進行的時候，他們雙方再來調處土地的位置，調處成立以後即送社區更新委員會依照調解程度辦理。」（本院九十一年九月二十五日筆錄）

㈡蔡卓憲於本院證稱：「第二點是由對造人癸○○他們提出要求，說目前湖寮村下寮部落現有的房屋有空照圖及更新社區之測量圖比較起來認為有偏差，造成甲的占乙，乙的占丙有重疊現象，等於每戶都要拆，所以需要協調，而現政府準備更新社區，重新規劃已經有在進行中，等待完成社區更新以後再由調解委員會重新調處，當時有請陳信村律師去查詢，本件確實有進行，是社區更新已經有做，因經費上有問題而停頓。」、「（待辦理完成後再行調處是什麼意思？）是說社區更新完成把地形調整修改後就不必拆樓房了。」因蔡卓憲所述稍有答非所問之情形，故陳信村律師當庭立即補充說明：「補充說明應該是說由我先去函內政部，查了確實有在進行中，有在做的話，之後再來調處。並不是說社區全部完成辦理更新。」本院即問證人蔡卓憲「是不是這樣？」蔡卓憲答：「對。是這樣。」（本院九十一年七月十日筆錄）蔡卓憲其後又稱：「關於Ｂ部分等陳律師去查明社區的更新，政府若有進行，再來調解，因為九十年一月八日有提到準備Ｂ部分不拆，而與五十六地號土地交換使用。」「（是否如上訴複代所說的要等社區更新完成後才再來調解？）調解筆錄第二點是對造人癸○○他們要求的，就是如陳律師說的政府有進行社區更新的話就來調解。」（本院九十一年八月七日筆錄）。綜觀上開證人之證言，可見【本件如有確實進行中，待辦理完成後再行調處】一語，兩造之真意乃是請陳信村律師去查詢，政府有進行社區更新計劃，兩造即再行調解，俾解決系爭土地糾紛以利兩造迅速使用土地，而非須待下寮社區更新全部完成再調處。蓋社區更新土地重劃必須歷時甚久，不知何時可以完成（例如本件下寮社區更新工程即已停頓），況若重劃完成，兩造本可依重劃結果取得各自應得之土地，亦即各人對土地分配均已無爭議，既無爭議，有何調解的必要？至於上訴人複代理人質稱：「對於證人陳信村律師所說的，應是重劃完成再來調處，不然，陳律師為何要去問到何時完工。」就此，證人陳律師答稱：「本來是只要問有無在進行，因當事人擔心十年、八年才完工，所以順便問一下什麼時候完工。」（九十一年九月二十五日筆錄）被上訴人既擔心下寮社區更新須多年始能完工，可見其必不欲事情久延，其當無待下寮社區更新全部完成再行調處之理，否則下寮社區更新之完成遙遙無期，被上訴人豈非無利用其土地之日？故上訴人主張須待下寮社區更新全部完成再調處，尚非可採。

（四）經陳信村律師查詢結果，若政府有進行下寮社區更新工程，兩造即須再行調處，若調處結果兩造達成限制執行之協議，始發生消滅或妨礙債權人請求之事由，否則，上訴人即無向執行法院對被上訴人提起異議之訴之正當事由。本件不論是被上訴人所稱因上訴人唆使他人毆打被上訴人壬○○成傷，致起糾紛而未再調處，抑如陳信村律師所稱上訴人癸○○之子吳皇明阻礙被上訴人於附圖二Ａ、Ｂ中間圍牆，並執此主張稱除廚房外尚有一間不交還被上訴人，因而未能進行第三次調解。總之，兩造並未於陳信村律師向有關機關查詢後再行調處，以達成限制執行之協議，則無庸疑。雖上訴人有請求再為調處，唯證人蔡卓憲陳稱：「（後來有無再調解？）本來預定九十年八月三日要調解，但是因為鄉長無法到場協調，所以改在八月十日，丁○○他們未到，只陳律師一人到場，陳律師不敢作主，無法達成協議，我就請陳律師回去聯繫後再決定調解日期，但是以後他們雙方都沒有通知說要來調解，我有打電話給陳律師問情況如何，陳律師說他們雙方的意見不一致，沒有辦法達成協議，我就說既然沒有辦法達成協議，我們要準備結案了，陳律師說好，我就報結案了。」（見本院九十一年八月七日筆錄），復有九十年八月十日調解筆錄記載當天聲請人即被上訴人均未到場致無法達成協議等情可資佐證。九十年三月五日調解筆錄第二點，其真意既是請陳信村律師去查詢，政府是否有進行下寮社區更新計劃，若有，則兩造於陳信村律師查詢後再行調處。而陳信村律師查詢結果，下寮社區更新計劃既有進行，若上訴人方面不滋生事端，兩造平心靜氣再為調處，或可完成限制執行之協議，亦未可知，茲既未再調處以達成限制執行之協議，事實上被上訴人已表明拒絕再調處，兩造已無再調處之可能，上訴人自不得執尚未達成限制執行協議之九十年三月五日調解筆錄以撤銷本件強制執行程序。

（五）九十年三月五日調解筆錄第三點「自即日起，依照北港地政事務所鑑測結果土地複丈成果圖Ａ部分（包括土地及房屋），對造人願意無條件騰空交還聲請人所有。但有關廚房部分（留存），由對造人自行拆除，免以損壞，暫由對造人吳皇明使用。」其中關於複丈成果圖二Ａ部分之平房，除廚房外，須無條件騰空交還被上訴人，上訴人並不爭執，且業已履行，有上訴人提出之照片附卷可稽。至於留存廚房暫由對造人即上訴人使用部分（即上訴人所指附圖二斜線４部分，實際上由上訴人癸○○之子吳皇明使用），上訴人主張系爭廚房之實際位置並非位於複丈成果圖所示Ａ部分，而係Ｂ部分，亦在九十年三月五日調解達成限制執行之範圍，惟查附圖二斜線部分（即複丈成果圖Ｂ部分），九十年三月五日調解尚未達成限制執行協議，已如上述。九十年三月五日調解當時兩造協議「廚房部分（留存），由對造人自行拆除，免以損壞，『暫』由對造人吳皇明使用。」既係「暫時」使用，而非長久使用，則必是僅短時間使用而已。被上訴人主張廚房部分當時是同意以二十天為期供吳皇明暫時使用，二十天內由吳皇明自行拆除云云，然上訴人否認之，陳信村律師及蔡卓憲亦均稱當時沒有提及使用二十天，故被上訴人主張二十天之使用期限尚非可採。唯兩造既約定請陳信村律師去查詢政府是否有進行下寮社區更新計劃，即須待陳信村律師查詢結果而定，若無，則依確定判決拆屋還地，並無爭議，若有，則兩造應再行調處，苟調處結果被上訴人同意上訴人繼續使用，被上訴人當然不得請求執行拆除廚房，固無問題；苟調處結果被上訴人不同意上訴人繼續使用，或未能達成限制執行之調處，抑任何一方拒絕調處，或兩造確無再調處之可能，斯時上訴人暫時使用廚房之憑藉已失，應認為解除條件已成就，上訴人即不得再行使用該廚房部分。從而上訴人主張被上訴人不得請求拆除廚房，應連同前述樓房部分，亦即就有關附圖二所示斜線部分，所為強制執行程序予以撤銷，即非可採。

七、綜上所述，上訴人主張兩造間曾約定下寮農村社區土地重劃作業若仍持續進行，兩造須待辦理完成後再行調處，認已有消滅或妨礙被上訴人請求之事由，而訴請撤銷原審法院八十九年度執字第九四九號強制執行關於附圖二所示斜線部分之程序，尚非可採。上訴人提起本件債務人異議之訴，即乏所據，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中華民國九十一年十月廿二日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭