臺灣高等法院 臺南分院九十二年度家抗字第九號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　九十二年度家抗字第九號　Ｊ

抗告人

甲 ○ ○

代理人

張 天 良 律師

送達代收人

相對人

乙 ○ ○

右抗告人因與相對人間請求離婚指定管轄事件，對於中華民國九十一年十二月五日臺

灣臺南地方法院九十一年度婚字第九三二號裁定提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原告即抗告人於原審法院起訴主張：兩造於民國（下同）七十五年五月十二日結婚，原戶籍設在屏東縣，因事業之故，陸續搬了很多地方，最後在被告即相對人目前之戶籍地即台北市○○區○○路一五二號六樓同居，詎相對人於八十七年二月間有外遇，且要求抗告人不要工作，抗告人不同意，兩造因此吵架，相對人即離家出走，抗告人只好至台南縣永康市定居，抗告人乃於九十一年四月十二日訴請相對人應與抗告人同居，於九十一年九月三日經原審法院以九十一年度婚字第二五三號判決相對人應與抗告人同居，確定在案。抗告人為此爰依民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之規定，訴請判准兩造離婚，並請求相對人賠償非財產上損害新台幣六十萬元等語。

二、原審法院裁定以：㈠、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。又離婚之訴，專屬夫妻之住所地或夫妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第五百六十八條第一項定有明文。㈡、次按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。又我國民法第一千零零二條有關夫妻住所地之認定，於修正前係規定：「妻以夫之住所為住所，但有約定夫以妻之住所為住所者，從其約定。」，該條文嗣於八十七年六月十七日經總統令修正公布，而修正為現行之規定：「夫妻之住所，由雙方共同協議定之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。」，且民法親屬編施行法並未對夫妻之住所地特別規定應適用修正後之規定，則本件兩造既係於七十五年五月十二日結婚，依前揭法文所示，兩造住所地之認定，仍應適用修正前之規定，即原告須以被告之住所為住所。查本件兩造結婚後，雖經多次搬家，惟最後係共同居住在相對人之戶籍地即台北市○○區○○路一五二號六樓，嗣抗告人自行遷居台南縣永康市，有戶籍謄本二件附卷可稽，並有抗告人前揭起訴之事實可參，且抗告人所主張前開遭相對人惡意遺棄之離婚原因事實之發生地亦為前開相對人之戶籍地，揆諸前開規定，本件應專屬相對人住所地及原因事實發生地之管轄法院即臺灣臺北地方法院管轄。茲抗告人向無管轄權之本院起訴，顯係違誤。爰依職權將本件移送於該管轄法院等情。

三、抗告意旨略以：㈠、原裁定以民法親屬編施行法第一條規定，認抗告人與相對人於七十五年五月十二日結婚，結婚日期在民法第一千零二條條文八十七年六月十七日修正前，則並無適用該修正條文「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之．．．」之餘地，而應適用舊條文「妻以夫之住所為住所」之規定，即抗告人（妻）之住所應以相對人（夫）之住所為住所。上開見解雖非無見，然：⑴按八十七年四月十日之大法官會議認釋字第四五二號解釋文：「民法第一千零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。本條但書規定，雖賦予夫妻雙方約定住所之機會，惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協議不成時，即須以其一方設定之住所為住所。上開法律未兼顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然」，其意旨即修正前民法一千零零二條之規定，未能兼顧他方選擇住所之情形，與憲法上平等及比例原則則有未符，已宣告其失效，立法院乃修正該條文，另於八十七年六月十七日由總統公布新修正條文，規定夫妻之住所得由雙方共同協議，不再適用妻以夫之住所為住所之規定。⑵在八十七年六月十七日總統公布民法第一千零零二條修正條文前，妻固應以夫之住所為住所，但上開條文修正後，妻得設定自己之住所。按住所之取得，應以「設定住所」之事實為憑（民法第二十條），與結婚之事實無關，誠如大法官會議解釋所闡述：「夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所」。則原裁定法院以抗告人與相對人於七十五年間結婚，應依民法親屬編施行法第一條規定，適用顯然違背憲法所示之平等原則及比例原則，已經大法官會議宣告失效之法律，即修正前民法第一千零零二條，來拘束抗告人，認抗告人仍應以相對人（夫）之住所為住所，顯有可議之處。㈡、抗告人於八十九年間基於久住之意思而長久居住於台南縣永康市○○路二三二巷一號六樓之一，此時法律經修正，不能再適用修正前妻以夫之住所為住所之規定，抗告人之住所地係在台南縣永康市○○路二三二巷一號六樓之一。則本件離婚訴訟，依民事訴訟法第五百六十八條第一項規定：「離婚之訴，專屬夫妻之住所地或夫妻死亡時住所地之法院管轄」，則原裁定法院為本件離婚訴訟之專屬管轄法院，應無疑義。㈢、抗告人提起本件離婚訴訟前，已先提起履行同居訴訟，原裁定法院即台灣台南地方法院判決已認定抗告人之住所地在台南，事件應由台南地方法院管轄，並判決抗告人勝訴於九十一年十月四日確定在案，則原審法院自有管轄權，原審法院依職權裁定移送臺灣臺北地方法院，自有違誤，求為廢棄原裁定等語。

四、按同居之訴專屬夫妻之住所地之法院管轄。但婚姻事件訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄。民事訴訟法第五百六十八條第一項定有明文；又夫妻之住所由雙方共同協議定之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。民法第一千零二條亦有明定；因此，在夫妻之住所，未為協議或協議不成時，亦未曾聲請法院定之，且無夫妻共同戶籍地可推定時，依民事訴訟法第五百六十八條第一項前段所謂離婚之訴專屬「夫妻之住所地」之法院管轄，應解為「夫、妻之共同住所地」或「夫妻之住所地」，亦即兼含「夫之住所地」及「妻之住所地」。且參酌憲法第十條保障人民居住自由暨八十七年四月十日之司法院大法官釋字第四五二號解釋意旨，依憲法所示之平等原則及比例原則，因認夫妻住所非必約定一個為必要，亦即夫妻雙方得協議各有其住所。（參酌臺灣高等法院八十八年度法律座談會民事類提案第二十九號決議、臺灣高等法院八十九年度法律座談會民事類提案第四十二號決議即採相同見解，分別載八十八年度法律座談會彙編第九三至九七頁、八十九年度法律座談會彙編第一七九至一九六頁）。另八十七年四月十日之司法院大法官釋字第四五二號解釋，其意旨即修正前民法一千零零二條之規定，未能兼顧他方選擇住所之情形，與憲法上平等及比例原則則有未符，已宣告其失效，立法院乃修正該條文，另於八十七年六月十七日由總統公布新修正條文，規定夫妻之住所得由雙方共同協議，不再適用妻以夫之住所為住所之規定。

五、經查：㈠、本件抗告人於原審法院起訴主張：兩造於七十五年五月十二日結婚，原戶籍設在屏東縣，因事業之故，陸續搬了很多地方，最後在相對人目前之戶籍地即台北市○○區○○路一五二號六樓同居，詎相對人於八十七年二月間有外遇，且要求抗告人不要工作，抗告人不同意，兩造因此吵架，相對人即離家出走，抗告人只好至台南縣永康市定居，抗告人乃於九十一年四月十二日訴請相對人應與抗告人同居，於九十一年九月三日經原審法院判決相對人應與抗告人同居，確定在案，抗告人為此爰依民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之規定，訴請判准兩造離婚，並請求相對人賠償非財產上損害六十萬元等語。此有抗告人之起訴狀記載詳實可按。㈡、本件兩造於七十五年五月十二日結婚，原戶籍設在屏東縣，因事業之故，陸續搬了很多地方，最後在相對人目前之戶籍地即台北市中山區○○路一五二號六樓同居，抗告人於八十九年五月三十一日基於久住之意思而長久居住於台南縣永康市○○路二三二巷一號六樓之一，此有戶籍謄本二件在卷可稽，此時民法一千零零二條業經修正，揆諸前開說明，自不能再適用修正前之妻以夫之住所為住所之規定，抗告人之住所地係在台南縣永康市○○路二三二巷一號六樓之一。則本件離婚訴訟，依民事訴訟法第五百六十八條第一項規定：「離婚之訴，專屬夫妻之住所地或夫妻死亡時住所地之法院管轄」，原審法院應為本件離婚訴訟之專屬管轄法院，要無庸疑。況抗告人提起本件離婚訴訟前，已先提起履行同居事件之訴訟（原審法院以九十一年度婚字第二五三號），原審法院於九十一年九月三日判決已認定抗告人之住所地在台南，履行同居事件之訴訟應由原審法院管轄，並判決抗告人勝訴而於九十一年十月四日確定在案，亦經本院調取該案卷宗核閱無訛，復有該民事判決在卷可按。尤徵原審法院對本件請求離婚之訴，自有管轄權。原審法院疏未詳為勾稽，遽以前開理由認原審法院無管轄權而依職權裁定移送臺灣臺北地方法院，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由。爰廢棄原裁定，另由原審法院為妥適之處理。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項後段，裁定如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　胡景彬

~B法院書記官　謝素嬿