臺灣高等法院 臺南分院95年度公上字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度公上字第1號

上訴人

即被上訴人

地 ○ ○

即被上訴人

甲 宇 ○

即被上訴人

甲 Ｏ ○

即被上訴人

甲 Ｗ ○

即被上訴人

ｎ ○

即被上訴人

甲 申 ○

即被上訴人

乙 庚

即被上訴人

甲 壬 ○

即被上訴人

甲 丑 ○

即被上訴人

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即被上訴人

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即被上訴人

乙 巳 ○

即被上訴人

甲 酉 ○

即被上訴人

甲 ｏ ○

即被上訴人

甲 巳 ○

即被上訴人

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即被上訴人

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即被上訴人

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即被上訴人

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即被上訴人

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即被上訴人

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上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國94年12月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度公更字第1 號），分別提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人地○○等149 人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，上訴人榮民工程股份有限公司臺南科技工業區施工處（下稱榮工公司）應再給付上訴人地○○等149 人於原審請求敗訴部分之金額，及均自民國（下同）92年7月4日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）上訴人榮工公司之上訴駁回。（五）第一、二審訴訟費用均由上訴人榮工公司負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）原判決對於損害之發生原因，採國立嘉義大學之臨床實驗，及引用民事訴訟法第222條第2項規定，認定損害賠償之金額，其法律見解頗足肯定。惟對於損害賠償認定金額時，漏列多項請求，尚有美中不足之處。

（二）垂下式養殖蚵苗，除設立蚵架外，尚有蚵條繫置，而蚵架乃以竹頭為基柱，刺、桂竹為橫衍，竹頭、長竹、鐵線為構成蚵架之主要部分。原判決就蚵條損害之工資、殼、及塑膠硬繩，分別以新臺幣（下同）1.2元、0.36元、1.5元計算損害。惟就竹頭、橫衍、鐵線之部分漏判，竹頭、橫衍、鐵線雖可以重複2 年使用，但殼拆下、洗淨、重置之工作時會破裂，幾乎沒有重複使用可能。基於工錢需多出2 倍，而蚵殼會破損，及竹頭未必全不腐蝕及橫衍經風吹、日曬、雨打後也會斷裂，如果重複使用，其成本遠比換新來得高，故原判決應以上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人在第一審起訴請求之竹頭、橫衍、鐵線及蚵條之損害額為公道，除蚵條外原審就此部分未曾判命上訴人榮工公司給付，顯然不公平，且未顧及如要重複使用，會增加更多成本之因素。

（三）依行政院農委會委託嘉義大學所作「漂沙對臺西牡蠣苗附著之影響」一書第38頁所示圖可知，每坪所需竹頭4 根、長竹2隻。依竹頭市價70元及長竹市價120元，計算竹頭及長竹之成本為420 元，以垂下式每坪可掛40串，每串成本10.5元。如以用2次每串成本就要5.25 元。另外打結固定之鐵絲、塑膠硬繩、工資牡蠣殼（如不含鐵絲），原審依據上揭報告書所載資料計算需3元（1.5＋1.2＋0.36＝3元）。鐵絲以每公斤6 元計算（呆鐵價）每串蚵條需用鐵絲固定量為1/4公斤，則耗用成本為6元÷4＝1.5元，假設可用2 年（事實上經1年風吹雨打，就必需加綁或更新）1.5元÷2＝0.75元。綜合以上之成本，每蚵條即需9元（5.25＋3＋0.75＝9元），此每條9 元仍採保守之估算，實際上遠超過9元。原判決理由並未否定每蚵條成本9元之計算方式，僅謂上訴人榮工公司應給付金額欄之請求為合理，因原漏計算之成本相差太多，故上訴人榮工公司應再給付如上訴聲明所示之金額。

（四）蚵苗每年均有生產、買賣，卷附蚵苗買賣證明書係歷年蚵農買賣蚵苗之數額，此部分因89年全年無收成，可用88年及90年總和之平均數為準，此部分為上訴人地○○等 149人及被上訴人甲ｎ○等35人因本案所失之利益。因所失利益，有經濟部及雲林縣有關牡蠣補償標準可資證明，每公頃之牡蠣補償標準以公斤/公頃為單位，垂下式應以6,000公斤為計算，每公斤為160元，本件受害面積為52.9 公頃，所失利益達50,784,000元，該所失利益之金額，上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人擴張聲明，合併在上訴審請求因無力繳交上訴費用，特聲明就擴張之50,784,000元保留請求權。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出戶籍謄本、債權讓與同意書等件為證。

乙、被上訴人即上訴人榮工公司方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人榮工公司部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人地○○等184 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）上訴人地○○等149 人之上訴駁回。（四）如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。（五）訴訟費用均由被上訴人地○○等184人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）原判決以上訴人榮工公司於89年10月間，在雲林離島新興工業區附近海域進行抽砂工程，引起漂砂，造成被上訴人地○○等184人，在鄰近海域養殖共約800公頃之牡蠣苗遭泥砂覆蓋，無法著床，受有蚵條損害，上訴人榮工公司應依民法第193條之3之規定負賠償責任云云。惟查被上訴人地○○等184人並未受有民法第191條之3 所指之損害。按民法第191條之3：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」所指「生損害於他人」，雖未明示被保護之客體，此與民法第 184條以下多揭櫫侵害權利之旨趣，有所差異，但立法者並非有意擴張保護之客體，蓋從危險責任或無過失責任理論發展的背景來看，現代意外事故，如公害、勞動災害、產品缺陷等所造成之損害，直接侵害的對象應係生命權、身體健康權與所有權，其他權利或純粹經濟上的損失，則不包括在內（參照王澤鑑著「特殊侵權行為」第270 頁）。本件被上訴人地○○等184 人主張上訴人榮工公司在上開海域進行抽砂，引起漂砂污染海域，造成其在鄰近海域養殖牡蠣苗遭泥砂覆蓋，著床不良，受有蚵條之損害云云。惟查蚵條乃「陳串之牡蠣舊殼」，其綁在蚵架上垂直吊掛於海中，縱因海水漂砂濃度過高或其他不良因素，致蚵苗不易附著，而減少收成，但此乃純粹經濟上之損失，與蚵條之損害無關，非民法第191條之3所規範損害之範圍。復按民法第191條之3之規定，雖有減輕被害人請求賠償時就因果關係之舉證責任，而加重加害人免責之舉證責任，但被害人對實際損害仍負有舉證之責，與一般損害賠償則並無不同，故被上訴人地○○等184 人就其所主張受有「蚵條、蚵架」損害之事實即負有證明之責。而被上訴人地○○等184 人所提出之嘉義大學鍾國仁教授就本件「漂砂對臺西牡蠣苗生產區牡蠣苗附著的影響」研究報告，其內容亦僅就漂砂對牡蠣苗著床之影響為判斷，無法證明各該「蚵條、蚵架」受有如何之損害。而蚵條本身並非放置於海床上，不會因漂砂覆蓋而滅失，俟漂砂隨水流漂往別處或因重力沈澱於海床上，此時蚵苗仍可繼續附著生長，被上訴人地○○等184 人於鈞院亦自認：「被上訴人每年都有收成，就對造來抽砂那年沒有收成，我們要求對造不要抽砂後，就又重新正常復苗。」等語，足證其蚵條、蚵架並無損壞，否則該蚵條、蚵架又如何能重新復苗？亦即縱使如被上訴人地○○等184 人所稱因上訴人榮工公司之抽砂工程引起漂砂，致牡蠣苗著床不良，亦屬一時性之減少收入，屬純粹經濟上損失，不得請求賠償，而蚵條本身係蚵苗附著之工具，上訴人榮工公司之行為並未對蚵條造成損害，彼等自無請求賠償之理。

（二）上訴人榮工公司於雲林離島新興工業區附近海域從事抽砂工程，與被上訴人地○○等184 人之牡蠣苗附著不良，並無因果關係。被上訴人地○○等184 人就其主張，固提出嘉義大學鍾國仁教授所著「漂砂對臺西牡蠣苗生產區牡蠣苗附著的影響」研究報告為據，惟其內容就造成牡蠣著床之不良因素，僅單著眼於抽砂工程而未綜合考量其他不良因素，諸如天候、水流、潮汐、風速、水質、氣溫、當年牡蠣苗密度等，故有如下誤謬：

1.若海水中之漂砂確係上訴人榮工公司從事抽砂工程造成，則應以抽砂船為圓心，其漂砂濃度係由同心圓向外遞減，然依該研究報告之附表十三，4月9日抽砂工程仍在進行之期間，距離抽砂船較近之參考站R2（距抽砂船800 公尺），其懸浮物濃度最低，距離抽砂船較遠之參考站R1（距抽砂船1,700 公尺），其懸浮物濃度反而高於生產區內之採樣站H1、H4、H5，故該報告摘要所稱海水懸浮物濃度前者（生產區）較大，並不確實；又以同表中，距抽砂船較近之H1，與較遠之H3比較，前者之懸浮物濃度反而低於後者，可徵各該採樣站與抽砂船之近遠，與海水懸浮物之濃度高低，並無一定成正比之關聯，應係其他天候、水流、潮汐等自然現象所造成，與抽砂工程無關。

2.依研究報告附表五，生產區內之H1、H3、H4、H5採樣站，於9、10 月間之附苗密度最高，而依附表十三，該H1、H3、H4、H5採樣站，於 9、10月間之懸浮物濃度，均顯然高於3、4月（3月28日之懸浮物濃度分別為38、50點4、39點4、54點4（均為PPM），4月9日之懸浮物濃度分別為21點8、27點、12點1 、18點4，至9月7日時，分別為23點1、73點2、82點9、52點2，又10月26日，分別高達77點9、71點9、73點1、 78點7），依此推論，可知懸浮物濃度較高之月份，牡蠣苗著床情形反而較好。顯見該研究報告結論所指抽砂工程進行時所產生的漂砂，及高濃度的懸浮物將對牡蠣苗的附著有不良的影響云云，核與事實不符。

3.本省牡蠣著床之季節為每年9月、10 月間，此一自然事實，鍾國仁教授之研究報告亦曾提及（見研究報告第8 頁），而此亦係前開研究報告附表五中，不論參考站或生產區內之各採樣站，均係以9、10 月間之附苗密度為最高之原因，則前開研究報告以牡蠣非著床季節（3、4月）之實驗數據，推定相對人因抽砂施工造成該3、4月份牡蠣著床不佳之結果，忽略該時並非「著床季節」此項重要因素，係有重大瑕疵。

4.又影響牡蠣苗生產的環境因子，有濁泥、鹽度、溫度、食物與其他污染物質，本件系爭海域，經行政院農委會水產試驗所臺西分所於90年11月6 日優質貝類養殖技術講習會，就「牡蠣的附苗研究」，以被上訴人等所稱不著床之時間（即89年11月）水質條件資料，探討附苗結果，推定「鹽度過高」所致，此一結果，自然較上述鍾國仁教授以事後之調查（90年3月至12月）之資料所推定之結果，更為正確。再者財團法人臺灣漁業及海洋技術顧問社，就「鹽度、水溫及懸浮固體對牡蠣苗著床之影響」，依其研究指出：「在本研究試驗懸浮固體濃度範圍 0mg/l~1,000mg/l內，牡犡眼幼蟲變態著床率與懸浮固體濃度高低成正比，即懸浮固體濃度越高著床率越佳。沒有添加懸浮固體之對照組在歷次試驗中著床數均較低，顯示適量的懸浮固體是有助於牡蠣幼生著床。」。另依學者陳弘成、林明南、郭素芬三人合撰之「濁泥對生態與牡蠣之影響」乙文，其研究結論亦提及：「2.在0.05、0.1和0.5g/l 濁泥中，牡蠣開殼率濾食率、成長率和耗氧量有高於Control 的現象…」、「5.因微量之濁泥，可促進牡蠣生長，故在訂定海域中的濁泥基準，可暫設為0.05g/l ，而在養殖時，亦可加入0.05g/l 濁泥，促進牡蠣生長。」等語；經查本件生產區（附苗區）內各H採樣站於8次調查期間內所測得之懸浮物（包括濁泥）之含量，最高並未超過82.9 ppm，換算結果亦不過為0.0829g/l ，則依上開數據，可知當時臺西海域懸浮物之濁泥含量，對於牡蠣之成長與附著等生理作用，非但不會有嚴重抑制之情形，反而有其正面效果。惟鍾國仁副教授在該研究報告，未分析臺西海域懸浮物濃度數值中之濁泥濃度，可否促進牡蠣之附苗與成長，或係導致牡蠣苗窒息而無法著床等情節，而單純以高濃度之濁泥將導致牡蠣大量死亡之論點，逕論本件臺西海域牡蠣之附苗密度，係受抽砂工程所衍生之濁泥影響，未免失之率斷。在大海中，影響牡蠣著床之環境因子很多，已如上述，依本案事件發生當年度（89年）之海域氣象背景條件而言，經查中央氣象局所發布之颱風警報資料，總計達 7次之多，其次數之頻繁堪稱歷年最高（1897~1999年期間103年合計發生378次，平均每年 3.67次），故以海象條件而言，89年應屬特殊異常現象，且其相對影響海域污濁之程度將更為明顯。此外由中央氣象局統計資料顯示，該年度颱風發生之時間分列如下：編號 名稱 發佈時間（海上） 解除時間（海上）1 啟德 89.7.6 89.7.102 碧利斯 89.8.21 89.8.233 巴比倫 89.8.27 89.8.304 寶發 89.9.8 89.9.105 雅吉 89.10.23 89.10.266 象神 89.10.30 89.11.17 貝碧佳 89.11.6 89.11.7其中7月份至9月份連續發生4 次颱風，對於海域污濁度之影響應不容忽視，且此一大自然之力量相對於抽砂行為所可能產生之影響，應具有絕對之決定力。是故本件被上訴人地○○等184 人所稱牡蠣著床不良，其真正原因應係當年度颱風過多，及海水鹽度過高所致，並非上訴人榮工公司抽砂所造成。蓋上訴人榮工公司只有一條小型抽砂船（600hp吸管式挖泥船8〞管）在現場施作，且作業方式為吸管插入海床吸取底部沈砂，再輸送於密閉之新興造陸區域，其所擾動之浮砂有限，怎可能影響及於2公里×4公里巨大範圍面積之蚵田，足證上訴人榮工公司之施工與被上訴人地○○等184 人所稱牡蠣苗著床不良，兩者間並無因果關係存在。

（三）上訴人榮工公司所使用吸管式抽砂船之施工方法，就造成漂砂有最小之危險性，上訴人榮工公司就妨止損害之發生已盡相當之注意，自無賠償責任。上訴人榮工公司於89年10月間，在雲林離島新興工業區附近海域進行抽砂造陸工程，完全依施工規範操作工法，所用工具僅「一艘水力式」小型抽砂船（600 hp吸管式挖泥船），所採用者為吸管原理將海砂吸入導管，並經由管線輸送導入新興陸地。另上訴人榮工公司有一艘大型抽砂船（1200hp絞刀式挖泥船）在麥寮港作業，非在本件養殖區附近作業，與本件無關。依文獻記載，施工船機之選擇其類別有六種：1.吸管式挖泥船；2.絞力吸管式挖泥船；3.自航吸管式挖泥船；4.抓斗式挖泥船；5.鏈斗式挖泥船；6.背鋤式、鏟斗式挖泥船。於施作時對於「土壤凝聚力之破壞」及「土壤之切入與移動」又可分為：1.水力式(1) 以挖泥泵之壓力差（轉換吸力）將土壤吸入，另可加沖水泵將土壤沖（扒）鬆，適於砂土、礫石與淤泥。 (2)以絞刀強力絞鬆（碎），適於各類土壤與珊瑚礁等岩層。2.機械式以抓斗（Grab）、鏟斗 （Dipper）、背鋤（Backhoe）、鏈斗（Bucker）等之重力鬆動土壤；堅硬岩層須先以擊錘、碎岩棒、炸藥或化學膨脹劑等碎裂岩體。上開工法中以「水力式」之「吸管式挖泥船」對海中漂砂之影響最小，本件上訴人榮工公司所用之施工工具即為水力式吸管式挖泥船，此亦為經濟部工業局認可方式，且現場只有一船施作，是故上訴人就防止漂砂之損害已採用最小危害之工具，符合民法第 191條之3 對於防止損害之發生已盡相當之注意，自無賠償責任。

（四）上訴人榮工公司係基於政府之政策，受經濟部工業局之委任，進行施工將系爭海域開發為海埔地，並擬將之開闢為工業區，是以上訴人榮工公司所為之抽砂造地行為，並非不法之行為，又為顧慮海埔地之開發，將可能損及當地開發海域之漁業收入，臺灣省漁業管理辦法第19條特別立法規定「本府核定開發之海埔地，不得設定區劃漁業權。」而此立法目的，即係為避免海埔地之開發，恐將影響沿海漁民所從事之養殖或捕撈等漁業行為，故於兩項利害關係衝突之情形下，衡量國家經濟、地方發展，而以立法方式決定以海埔地之開發較重。從而上訴人榮工公司既係基於政府之政策，受託進行開發海埔地之抽砂工程，且於施工過程中已盡相當之注意義務，而採用可能發生危害最為輕微之施工方法，並設有抽砂管線之合格設備，縱然或因海流之變化，無法防免漂砂之溢漏、流動，亦屬人力不能防免之情形，上訴人榮工公司對於防止損害之發生實已盡相當之注意。

（五）又依臺北地方法院93年度國字第16號判決：「民法第 191條之3 關於持有或經營危險來源肇致之損害，原則上不問加害人可否歸責，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間之因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期公允。是以本諸推定過失責任之立法例，本條所稱『危險』於範圍上應有所限制，僅及『特別危險』、『異常危險』、『高度危險』或『不合理危險』，否則將使任何持有或經營危險源者動輒得咎，影響社會活動之發展與進步。」意旨觀之，上訴人榮工公司所採用之施工方法，屬「工程之通常行為」，難謂有生「特別危險」或「不合理危險」之情事，上訴人榮工公司既已盡防止危險之相當注意義務，依民法第191條之3但書規定，自無賠償責任可言。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出王澤鑑著「特殊侵權行為」影本 1份、臺灣臺北地方法院93年度國字第16號民事判決影本1份、抽砂船照片影本1份、浚渫作業流程簡介影本1份為證。

理由

一、上訴人林榮太、林國山、丁克岳、李老對、凌劉5 人，依序分別於94年9月19日、94年9月26日、95年1月22日、95年3月9日、95年9月5 日死亡，本應分別由其等共同繼承人承受訴訟，惟其等各該共同繼承人，已依序分別具狀聲明轉讓債權予甲己○、Ｖ○○、癸○○、甲Ｇ○、甲Ｓ○承受訴訟，既有各該承受訴訟人之戶籍謄本、債權讓與同意書、及聲明承受訴訟狀等件在卷足稽，經核並無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人起訴主張：上訴人榮工公司於89年間，在雲林離島新興工業區附近海域，進行抽砂工程引起漂砂污染海域，造成其等在鄰近海域養殖共約800 多公頃之牡蠣苗遭泥砂覆蓋，無法著床，致其等所有蚵條含竹頭、長竹、鐵線受損，並因而受有如附表訴之聲明所示金額之損害，爰依民法第184條、第191條之 3規定提起本訴，請求上訴人榮工公司應給付其等如附表訴之聲明欄所示之金額等語。上訴人榮工公司則以：上訴人榮工公司係以小型抽砂船（吸管式挖泥船）抽砂，該船擾動海床之能力有限，造成海域污染之可能性低微，雖嘉義大學鍾國仁教授之研究報告，認定牡蠣苗附著不良係因上訴人榮工公司抽砂，致泥砂沈積於牡蠣殼內外所致，然該報告有諸多謬誤之處，應無足採。又縱認上訴人榮工公司之抽砂工程，致牡蠣苗附著不佳乙節為真，然上訴人榮工公司係受訴外人經濟部工業局委託進行抽砂造地工程，本無不法行為可言，且上訴人榮工公司對於防止損害之發生已盡相當之注意，亦無賠償責任。況上訴人地○○等149人及被上訴人甲ｎ○等35人，係竊佔系爭海域以蚵架圍築養殖牡蠣，而牡蠣苗未著床前乃屬國有財產，被害人要無權利受損可言，且各該受害人迄未舉證證明上訴人榮工公司抽砂工程，何以致各該受害人所有之蚵條受有何損害，是各該受害人提起本訴，請求上訴人榮工公司賠償損害，自屬無據等語，資為抗辯。（本件在原審共有原告185人對被告榮工公司起訴，經原審判決兩造各有勝敗，兩造各就敗訴部分提起上訴後，因原告甲ｎ○等35人未繳上訴裁判費，經原審及本院裁定駁回上訴，故原告對被告榮工公司上訴方面，僅當事人欄所列原告地○○等149人合法上訴成為上訴人，並與當事人欄所列原告甲ｎ○等35人，成為被告榮工公司上訴部分之被上訴人，另原告丁明華早於起訴前之91年7月16日已死亡，因不具當事人能力，業由本院另以程序不合，裁定駁回其上訴及上訴人榮工公司之上訴在案，事涉本院審判範圍，合先敘明）

三、經查上訴人榮工公司有於89年間，在雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區海域進行抽砂工程，上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，則在該離島新興工業區附近海域養殖共約8 百多公頃之牡蠣苗等情，既為兩造所不爭執，並有各該相關資料附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，另主張因上訴人榮工公司之抽砂工程，引起漂砂污染海域，致其等所放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，造成牡蠣苗無法著床受有損害，上訴人榮工公司自應賠償損害乙情，既為上訴人榮工公司所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為（一）上訴人榮工公司於89年間所進行之抽砂工程，是否引起漂砂污染海域，致上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，造成牡蠣苗無法著床？（二）苟認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，造成牡蠣苗無法著床，係上訴人榮工公司抽砂工程所致，則其等主張受有蚵條含竹頭、長竹、鐵線之損害，是否有據？（三）又苟認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，受有蚵條含竹頭、長竹、鐵線之損害有據，則其等得向上訴人榮工公司請求賠償之數額為何？各情而已。茲更詳細說明如下：

（一）按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，民法第191條之3定有明文。其立法理由謂：「為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期平允。」蓋於一般類型之侵權行為中，就加害人主觀要件，及加害人行為與損害發生之因果關係，須由主張權利受侵害之人負舉證責任。惟舉證之所在，敗訴之所在，若侵害人與受侵害人間就採取風險防免、保全證據措施之地位，存有顯著之不對等，則前述一般性的舉證責任歸屬原則，對居於弱勢之受侵害人顯有不公，是以上開法文特揭櫫舉證責任轉換之衡平原則，即從事具有造成他人損害危險性工作之人，與一般侵權行為之法則相反，原則上推定加害人之主觀不法，及加害人行為與損害結果間之因果關係，加害人如欲免責，須就自身已盡相當注意或行為與損害間欠缺因果關係等有利事實負舉證責任。本件訴外人經濟部工業局於85年1月5日，委託上訴人榮工公司開發雲林離島式基礎工業區之新興區，上訴人榮工公司依其等間訂定之契約書第4 條約定，辦理該新興區土地取得、工程規劃、設計、監造、施工、管理等工作，並於完成土地開發及辦理租售業務後，即依該契約書第9 條約定受領代辦費等情，既有上訴人榮工公司提出之經濟部工業局委託行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處開發雲林離島式基礎工業區之新興區契約書附於原審卷足稽，是上訴人榮工公司因從事雲林離島式基礎工業區新興區開發工作之行為，即屬從事危險事業者製造危險來源，並因危險事業而獲取利益，而有民法第191條之3規定之適用。則揆諸首揭說明，上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，就本件損害賠償之請求，僅需證明上訴人榮工公司在系爭海域從事抽砂之工作性質、或其使用之工具或方法，有生損害於其等之危險性，而在其工作中受損害即可，並不需證明其間有因果關係至明。至上訴人榮工公司引學者王澤鑑著「特殊侵權行為」第270 頁之見解，認蚵條係綁在蚵架上垂直吊掛於海中，縱因海水漂砂濃度過高或其他不良因素，致蚵苗不易附著，而減少收成，純屬經濟上之損失，與蚵條之損害無關，非民法第 191條之3 所規範損害範圍，上訴人榮工公司不負賠償責任云者，因與本院上引事證不合，尚難為本院所採信。

（二）而上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，主張上訴人榮工公司於89年間，在雲林離島新興工業區附近海域進行抽砂工程，引起漂砂污染海域，造成其等在鄰近海域養殖共約800 多公頃之牡蠣苗遭泥砂覆蓋，無法著床之事實，業據提出漂砂對臺西牡蠣苗生產區牡蠣苗附著的影響報告書乙份為證，觀諸該報告書內載：「摘要臺西沿岸是臺灣最重要的牡蠣苗專業生產區，88與89年生產情況非常不良，養殖戶認為是鄰近新興工業區抽砂工程所造成的。為了了解事故發生的原因，於是進行本調查。調查期間為90年3月14日至10月26日，期間共進行8次的採樣。調查結果顯示，抽砂船抽砂工程進行時，所產生的漂砂會沈澱覆蓋在採苗器上，阻隔了蜉蝣苗的附著，和蓋死已附著的苗，使得產量大量減少，甚至採苗器上完全不附苗。調查證實抽砂工程有害於牡蠣附苗的主要結果。為比較工程進行期間，生產區與參考站下列之差異：一、海水懸浮物濃度前者較高。二、採苗器附著物的平均重量前者較大。三、採苗器附苗密度前者顯著較低。四、生產區的附苗密度不若參考站隨海中蜉蝣苗密度的增加而增高。再者抽砂工程結束後各月的採樣結果，顯示生產區與參考站海水懸浮物濃度與採苗器附著物重量都有一致性的變化；生產區的附苗密度逐月增高，至 9月與10月牡蠣附苗密度上升，與藤壺附苗密度下降的變化，皆與參考站非常相似。藤壺與牡蠣具有相同之棲性，所以亦對藤壺進行平行的調查，以資參考比較。調查結果顯示漂砂對藤壺與牡蠣皆具有極相似的不良影響；牡蠣附苗不佳不是單一族群內在因素所造成的。．．．結論：漂砂不像化學污染會對生物的各階段造成普遍性的傷害，本調查顯示漂砂對牡蠣苗生產的主要不良影響，為單純的物理性沈澱覆蓋妨礙了附苗。當漂砂來源中斷後，很快地附苗即步上正常的軌道；但是令人覺得意外的，雖然漂砂不似化學物資具有殘留性，具持續性的不良影響，但生產區內環境仍需要一段時間的療傷，附苗才會完全恢復正常。牡蠣與藤壺平行調查的結果顯示牡蠣附苗率低確實是抽砂工程產生的漂砂所造成的，不是牡蠣族群內在因子所造成的。」等內容，可知雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區海域附近之牡蠣苗附著不佳，非牡蠣族群內在因子所致，而係上訴人榮工公司抽砂工程產生之漂砂肇致無疑。

（三）上訴人榮工公司雖否認上揭研究報告內容，並另陳該研究報告有諸多謬誤，實無可採信云云。然經原審依職權向行政院農業委員會漁業署函詢相關情節，既據該署覆稱：「說明：．．二、89年臺西沿岸牡蠣苗因不明原因導致附苗率偏低，本署接獲地方反映即針對影響臺西沿海牡蠣苗附苗原因，納入90年度科技計畫研究項目，接受相關學術研究單位申請，經公開評審評定由國立嘉義大學辦理『環境因子對養殖池文蛤成長與野生牡蠣附苗影響之研究』．．計畫，以提供業者作為牡蠣苗生產改進之參考，該計畫已於90年底結束。．．」等語，並檢附該委託計畫成果報告影本予原審法院參辦，而有該署93年9月22日漁四字第0931226512 號函、及該成果報告影本附於原審卷為憑。上訴人榮工公司雖亦否認該研究成果報告，惟該研究既係行政院農業委員會漁業署於接獲雲林縣臺西沿岸牡蠣苗養殖業者，反映於89年間牡蠣苗附苗率偏低之情，遂針對影響雲林縣臺西沿海牡蠣苗附苗原因，經公開評審評定，而由國立嘉義大學所為研究之結果，自足採為本件認定之有力依據，不容上訴人榮工公司空言否認該研究結果。而審諸該研究結果既認：「．．附苗區內附苗器上的沈積泥，與抽砂船邊石頭上的沈積泥，分別利用感應偶合電漿法測得的矽、鉀、鈣、鐵、銅、鎂、鈦與氯的含量，經分析有極高的相似度。．．沈積泥的粒度的組成亦有極高的相似度。．．以上結果顯示這些沈泥的來源是相同的。由試驗調查的結果顯示抽砂船所造成的濁泥會隨水流飄向附苗區，所以東北角的參考點一直沒有受到影響。西北角參考點所處的海水的懸浮顆粒的含量相當高，但是較強的風浪沖刷，使得附苗器上的沈泥非常少。當海水中懸浮顆粒的含量與附苗器上沈積泥的量大時，有機物所佔的比例皆相對地降低許多，表示這些懸浮顆粒與沈積泥主要是濁泥所組成的。當工程結束後，海水中懸浮顆粒的含量與附苗區內附苗的情形亦逐漸改進，可見工程進行期間，附苗區內牡蠣與藤壺的附苗皆受到濁泥嚴重的影響。附苗器被覆蓋一直是牡蠣附苗失敗的主要原因。．．」等情，顯見上訴人榮工公司抽砂船所致之濁泥，會隨水流飄向雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區海域附近附苗區，並因而致該區牡蠣苗附著不佳之情事。據此應已足認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，就上訴人榮工公司在系爭海域從事抽砂之工作性質，或其使用之工具或方法，有生損害於其等之危險性，且在其工作中受損害等構成要件，已盡舉證責任，而堪信實。

（四）上訴人榮工公司雖又以其進行抽砂工程，已盡相當注意防止漂砂之發生，該漂砂實係因氣候劇烈變化所致，上揭放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，要與上訴人榮工公司抽砂工程無相當因果關係等語置辯，並提出鹽度、水溫及懸浮固體對巨牡蠣Crassostrea gigas 眼幼蟲變態著床之影響期中報告書、總結報告書各乙份為證。惟考該報告書雖認「．．．在本研究試驗懸浮固體濃度範圍0mg/l~1,000mg/l 內，牡蠣眼幼蟲變態著床率與懸浮固體濃度高低成正比，即懸浮固體濃度愈高著床率越佳。沒有添加懸浮固體之對照組在歷次試驗中著床數均較低，顯示適量的懸浮固體是有助於牡蠣幼生著床，惟其機制則有待進一步的研究探討。」等情，然同時亦認：「．．有關濁泥對生態與牡蠣之影響研究結果：⒈牡蠣生理功能受濁泥影響有顯著改變，在0.05、0.1和0.5g/l 濁泥中．牡蠣開殼率、濾食率、成長率和耗氧量有高於Control的現象。1和2g/l濁泥中，則降至很低且幾乎停頓。⒉由野外調查及實驗室之研究得知，牡蠣大量死亡之原因，係因濁泥下其食物大量減少，且開殼率及攝食量減低，致長期饑餓而死亡。⒊建議在海域施工致引起高濃度濁泥時，每隔1至2個星期應停工1 星期，如此才能維持牡蠣之體力，而不會大量死亡。⒋因微量之濁泥，可促進牡蠣生長，故在訂定海域中的濁泥基準，可暫設為0.5g/l，而在養殖時，亦可加入0.5g/l濁泥，促進牡蠣生長。」等語，可知適量之濁泥係有助於牡蠣苗著床，惟當濁泥高於1g /l 時，牡蠣苗之著床即有顯著降低甚或停頓情況，要無上訴人榮工公司所指懸浮固體濃度愈高時，牡蠣苗著床率即越高之情。又關於離島工業區新興區附近海域各測站月別懸浮固體含量平均值，已經行政院農業委員會水產試驗所臺西分所監測發現：「⑴89年1 月至8月連續未施工，除測點2及測點7外，4月至6 月，各測點之懸浮固體值為 11.3mg/l至25.2 mg/l，其與開發前牡蠣養殖場86年3月之15.6mg/l及5月之21.8mg/l相近。⑵89年12月施工期各測點之懸浮固體值為 45.6mg/l至153.6mg/l，較開發前85年12月牡蠣養殖場之平均15.0mg/l及出海口之23.0mg/l略高。」等情，亦據上開報告書引為論述之資料。由此益足認雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區海域附近附苗區之懸浮固體值，會因上訴人榮工公司有無施工一事而異其數值。換言之，如遇上訴人榮工公司施工期，該海域之懸浮固體值即略高於未開發前之懸浮固體值，反之兩者之懸浮固體值則相近。而雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區海域附近附苗區之懸浮固體值增高，既係因上訴人榮工公司施工所致，則上訴人榮工公司自難截取上開報告書部分內容，為有利於己之免責抗辯，此外上訴人榮工公司迄仍未就其進行抽砂工程已盡相當注意，或其行為與上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋間，欠缺因果關係等有利於己之免責事實負舉證責任。則上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，主張上訴人榮工公司於89年間進行之抽砂工程，引起漂砂污染海域，致其等所放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，造成牡蠣苗無法著床，顯屬實情。雖上訴人榮工公司上訴本院審理中，猶以上揭事實欄所載理由，堅指上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所稱牡蠣著床不良其真正原因應係當年度颱風過多，及海水鹽度過高所致，並非上訴人榮工公司抽砂所造成，且上訴人榮工公司僅用小型抽砂船在現場施作，作業方式為吸管插入海床吸取底部沈砂，再輸送於密閉之新興造陸區域，其所擾動之浮砂有限，並不可能影響及於廣大範圍面積之蚵田，足證上訴人榮工公司之施工，與所謂牡蠣苗著床不良，兩者間並無因果關係存在云云。惟本件責任歸屬之認定，本即錯綜複雜而應取決於各因素，而詳參上訴人榮工公司之上訴理由，固難認非全無可取之處，然對照上揭國立嘉義大學所作之專案研究報告，仍難認上訴人榮工公司之施工全然無因，其行為與結果間無相當因果關係，且對於防止損害之發生已盡相當之注意，而得說服本院變更對於上揭責任歸屬之認定。

（五）上訴人榮工公司雖再辯稱其係受訴外人經濟部工業局委託進行抽砂造地工程，要無不法行為可言，況上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，係竊佔系爭海域以蚵架圍築養殖牡蠣，而牡蠣苗未著床前乃屬國有財產，其等人要無權利受損可言等語。惟觀諸上訴人榮工公司與訴外人經濟部工業局簽訂之上開契約書第11條約定：「工程規劃設計、監造及施工．．．五、乙方（按為上訴人榮工公司）於施工時應符合環境保護有關規定，並依環保署及內政部對雲林離島式基礎工業區環境影響評估及可行性規畫報告之審查結論確實辦理，且在施工期間，乙方應配合甲方（按為經濟部工業局）建立本計畫區內外環境監測系統，以確實了解開發期間環境之變化。六、乙方在施工期間，不得影響鄰近地區之設施或損害第三人權益；如因可歸責於乙方之事由致構成損害賠償或罰鍰等，應由乙方負完全責任，不得納入開發成本。」等契約條文，可知上訴人榮工公司雖係受訴外人經濟部工業局之委託，而辦理雲林離島式基礎工業區新興區之開發工作，然上訴人榮工公司於施工期間，仍需依環境保護法等相關保護他人之法令施作，苟於施工期間損害他人權利時，仍應自負損害賠償責任。是上訴人榮工公司自難持其係受訴外人經濟部工業局委託辦理上開區域開發工作一事，進而主張其所為之開發行為即屬依法令之行為，並無不法行為之情，從而上訴人榮工公司仍應負系爭損害賠償責任無疑。又縱上訴人榮工公司所稱上訴人地○○等 149人及被上訴人甲ｎ○等35人，占有系爭海域以蚵架圍築養殖牡蠣，係屬竊佔行為屬實，然此乃其等人是否應受竊佔刑責相繩之他案，非謂其等人因涉竊佔犯行，即得任指其等人所放殖蚵條之所有權，無庸受相關法令之保護，是上訴人榮工公司此部分所辯，仍無足取。

（六）次按當事人主張有利於己之事實者，須負舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。雖新修正之民事訴訟法第222條第2項規定對損害之數額舉證顯有重大困難者，可由法院酌定其數額；惟損害之存在與否，乃侵權行為損害賠償請求權之權利成立要件，原即屬上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，應舉證之範疇，且損害存在之事實，亦屬其等控制範圍內之事項，更屬積極存在之事實，自應由其等舉證，故上揭法條對損害存在之事實，須由上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人舉證，實並未修正。而上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，主張其等受有所放殖之蚵條損害乙節，既為上訴人榮工公司所堅詞否認，揆諸上揭說明，自應由上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，就其等受有所放殖之蚵條含竹頭、長竹、鐵線損害存在與否之事實負舉證責任。就此上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，已據提出蚵苗買賣證明書、錄影帶、航照圖附於原審卷為證，雖經上訴人榮工公司，以其等人未能舉證證明上訴人榮工公司抽砂工程何以致蚵條受有何損害，況蚵條可重複使用，其等人應無任何損害等語否認在案。惟查上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，均屬從事垂下式養殖蚵苗之業者，有關牡蠣採苗作業過程，因牡蠣種苗一般多採自天然，而牡蠣幼生有聚集在附著物有凹凸易生渦流處之特性，是養殖業者多係利用富有凹凸之牡蠣殼作為採苗器，以垂下式養殖方式而言，養殖業者在其養殖架上將已弄好之養殖蚵串（條），垂在養殖架下，俟牡蠣苗附著後之一段時日，即將該蚵串（條）加以分養或出售，於起苗前先予以沖洗去除污泥，並使附著過多之牡蠣苗脫落，以利後續之養殖，而所謂蚵串（條）乃指隨著蚵架高低之長度，以塑膠硬繩打結固定並分隔牡蠣母殼；蚵架乃指以刺竹頭為基柱，於該基柱上綁以刺（桂）竹為橫桁，復於橫桁上放置相同大小之刺（桂）竹為縱桁，並以鐵線綑綁固定，供養殖業者在縱桁處掛放蚵串（條）之棚架而言各情，既為兩造所不爭執。可見牡蠣幼生因有聚集在凹凸易生渦流附著物之特性，是牡蠣採苗需以富有凹凸之牡蠣殼作為採苗器，牡蠣苗始得予以附著成長，則苟富有凹凸之牡蠣殼遭泥砂等物沈積，致牡蠣殼已無或甚少凹凸處之情形，牡蠣苗自無從予以附著成長，該採苗器顯已喪失供牡蠣苗附著藉以成長處所之功能。而上訴人榮工公司於89年間進行之抽砂工程，引起漂砂污染海域，致上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖蚵條之蚵殼遭泥砂覆蓋，造成牡蠣苗無法著床之情，已如上述，自堪認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖之蚵條，因上訴人榮工公司抽砂工程，引起漂砂污染海域，而喪失牡蠣採苗之功能，是其等人主張受有蚵條之損害，自屬有據。至上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，另主張受有竹頭、長竹、鐵線（按為蚵架）之損害乙節，既為上訴人榮工公司所堅詞否認，且上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，亦迭自承蚵架無論上訴人榮工公司有無施工，因海水侵蝕、氣候等因素，蚵架每2 年即需更換等語在卷，則其等人主張所有之蚵架，係因上訴人榮工公司抽砂工程，引起漂砂污染海域，而受有損害乙節，即非有據，況其等人亦迄未對此部分有利於己之事實，立證以實其說，是其等人主張另受有蚵架之損害，洵無足採。

（七）上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖之蚵條受有損害，既有如上述，雖其等人迄未能舉證證明所受損害之數額若干，然若強令其等人就損害之數額負舉證責任，亦難認屬公平。為此本院依據民事訴訟法第 222條第2 項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之條文，及參酌該條文之修正理由：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事者，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，爰增定第2 項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額以期公平。」等意旨。認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，主張其等受有附表訴之聲明欄所示金額之損害，固據提出蚵苗買賣證明書、錄影帶、航照圖等件，附於原審卷為證，惟既為上訴人榮工公司所堅詞否認，且觀諸蚵苗買賣證明書或載僅於88年間買賣蚵苗，或雖載上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人中之部分人，有於86年至88年間買賣蚵苗，然該期間買賣之金額卻無明顯差異，甚或有於88年間之交易數量反較86年間為高，核與其等人陳稱於86年間之蚵苗收成非常好，然自87年起即因上訴人榮工公司抽砂之行為，致有部分蚵條損失乙情不符；另錄影帶、航照圖亦無法證明上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所受蚵條損害之數額為何，其等人亦難執此為有利於己之證明。此外上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所受損害之範圍為何，自原審迄今迭經法院諭知應提出蚵條產銷等資料憑以證明認定，惟其等人迄仍未提出，且於原審更自承並無產銷等資料，憑以證明損害賠償之數額為何等語在卷。然承上所述，上訴人地○○等149人 及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖之蚵條既確受有損害，則揆諸上揭說明，法院自應審酌一切情況，判斷其等人所受之損害數額若干。

（八）而查所謂蚵串（條）乃指隨著蚵架高低之長度，以塑膠硬繩打結固定並分隔牡蠣母殼，上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所放殖之蚵條，因上訴人榮工公司上開施工行為，致喪失供牡蠣苗附著藉以成長處所之功能，致受有蚵條之損害，既有如上述。是蚵條乃係人工穿鑿牡蠣殼，復以塑膠硬繩穿越牡蠣穿鑿孔，加以打結固定牡蠣殼後，再續以同一方式固定另一牡蠣殼，至一定長度而組成，可知蚵條係以人工、塑膠硬繩、牡蠣殼所組成，從而上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，即係受有此部分之損害。至有關工資、塑膠硬繩、牡蠣殼價額各為何，既據上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，提出蚵苗單位成本概估表附於原審卷為證，經核該概估表所列之單價尚無過高之情，自堪採認。惟有疑義者，乃上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，各受有蚵條損害之條數究竟若干而已？按有關雲林離島式基礎工業區新興區附近海域之蚵苗養殖業者，因於89年間所放殖之蚵條大量發生遭泥砂覆蓋，致牡蠣苗無從附著成長情事，造成該海域之蚵苗養殖業者無從販售已附著成長牡蠣苗之蚵條，而收入銳減，並進而影響生計，上開海域之蚵苗養殖業者，遂迭向行政院農業委員會漁業署等相關單位陳情，上訴人榮工公司始與上開海域之蚵苗養殖業者協議，決定由上訴人榮工公司委託訴外人財團法人臺灣漁業及海洋技術顧問社，鑑定上開海域之蚵條遭泥砂覆蓋之因為何，並查估該區域之蚵苗養殖業者所養殖蚵條之條數，及遭泥砂覆蓋率等為何之報告；惟該顧問社嗣並未為上開查估之舉，既為兩造所不爭執，可知雲林離島式基礎工業區新興區附近海域之蚵苗養殖業者，與上訴人榮工公司於系爭公害事件肇始之初，即考量兩者間之財力、專業等存有顯著差距、不平等性，而公害形成之因本具有不特定性、地域性、共同性、持續性與技術性等關係，其肇害因素常屬不確定，損害之發生復多經綜合各種肇害源而湊合累積而成，且被害人受有何損害等各節甚難認定，縱欲認定亦所費不貲，兩造遂協議由該顧問社為鑑定及查估報告，以昭公信。則苟於斯時上訴人榮工公司確依上開協議委託該顧問社為查估報告，即無本件上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所養殖蚵條之條數及遭泥砂覆蓋率為何之爭議發生，乃上訴人榮工公司捨此協議不為履行，反於事後迭抗辯上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，應舉證證明蚵條損害條數，及遭泥砂覆蓋率云云，致因窘於智識、財力、專業性等不足之蚵苗養殖業者，前因信賴上訴人榮工公司會依協議履行查估作業，而未保存損害蚵條等相關物證，致今業已無法回復損害之初始。是上訴人榮工公司一再令上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，應舉證證明蚵條損害條數，及遭泥砂覆蓋率等情節，實強人所難並失誠信。從而上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所主張受損害之蚵條數未逾常情，且上訴人榮工公司復未能舉反證推翻其等人所受損害蚵條數之主張，即堪認上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，此部分之主張為可採。再參諸上訴人榮工公司所提之上開報告書內載：「．．⒊養成．．⑵垂下式：．．蚵架大小與地形有關，一架大者在 100～200 坪，小者在20～60坪。．．．而形成一蚵架，然後在縱桁上每30公分掛一蚵串，如此每坪約可掛蚵串40串左右。蚵串的長短依據蚵架高低左右，大約1～2公尺，每串約有 5～12個母殼，母殼間隔15公分左右．．」等語予以計算。上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，在雲林縣臺西鄉外海離島新興工業區附近海域，所放殖蚵條數共計約為52.9公頃（計算式：1坪＝3.3058平方公尺，1平方公尺＝0.0001公頃。6,401,000÷40×3.3058×0.0001＝52.9 ），核與兩造所不爭執之養殖面積相差甚巨，顯見上訴人地○○等149人及被上訴人甲ｎ○等35人 （應再加上原告丁明華1人），請求共計損害蚵條之條數為6,401,000條並未逾常情，且上訴人榮工公司復未能舉反證推翻其等人此部分之主張，是上訴人地○○等149人 及被上訴人甲ｎ○等35人，此部分之主張亦足採認。則以上訴人榮工公司所提出之上開報告書，所載垂下式養殖蚵苗方法放殖蚵串每串長度2 公尺，每串12個牡蠣殼為計算依據，再對照上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，所提之蚵苗單位成本概估表所載項目單價，可知以垂下式養殖蚵苗方法所放殖之蚵條每條價額為3 元（計算式：工資12×0.1元/殼＝1.2元，塑膠硬繩1.5元，牡蠣殼本地12×0.03元/殼＝0.36元，1.2元＋1.5元＋0.36元＝3元﹝元以下4捨5入﹞） 。從而據此標準計算，上訴人地○○等149人及被上訴人甲ｎ○等35人，主張其等受有如附表上訴人榮工公司應給付之金額欄所示之損害金額，即屬有據，洵堪認定。至上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，另主張計算蚵條之損害，應加計蚵架之竹頭、長竹、鐵線等損失部分，因蚵架部分並不因上訴人榮工公司施工而受損，既經本院認定有如上述，是其等人請求計算蚵條之損害數額，應加計蚵架部分始合理云者，自無足採。

四、綜上所述，上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人榮工公司賠償如附表上訴人榮工公司應給付之金額欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達上訴人榮工公司之翌日，即92年7月4日起至清償日止，按週年率5％ 計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求及假執行之聲請，則為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，判決上訴人榮工公司應賠償上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，各如附表上訴人榮工公司應給付之金額欄所示之金額，及均自92年 7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為假執行及免為假執行之諭知；另駁回上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人，其餘之訴及該部分假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人地○○等149 人上訴意旨，指摘原審對其等判決敗訴部分不當，求予廢棄改判，再命給付如上訴聲明之金額，及為假執行之宣告；上訴人榮工公司上訴意旨，指摘原審對其判決敗訴部分不當，求予廢棄改判，駁回上訴人地○○等149 人及被上訴人甲ｎ○等35人在第一審之訴，及假執行之聲請，均為無理由，均應予以駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。K