臺灣高等法院 臺南分院96年度抗字第6號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　96年度抗字第6號

抗告人

乙○○

上列抗告人因聲請更正錯誤事件，對於中華民國95年11月14日臺灣嘉義地方法院93年度聲字第931號裁定提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

㈠抗告人於聲請李文輝法官迴避狀已有主張另一理由，即「高雄地檢署王柏敦檢察官竟依該保護令及以被告之驗傷單為原告之驗傷單、變更他造證詞之司法惡行，而起訴聲請人。高雄地院91年度易字第4340號判決文，高等法院高雄分院92年度上易字第 862號判決文足證。此種巧合令人生畏。」此理由於原審法院93年11月12日裁定顯有疏漏。然該裁定係以：

⑴最高法院18年度聲字第307號判例，解釋所謂顯然錯誤者，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言；

⑵王柏敦檢察官之司法惡行係涉起訴行為，非法官迴避理由云云。惟查：⑴依最高法院30年度上字第58號判例要旨及29年度上字第842號判例要旨，該裁定（93年11月12日裁定）之疏漏已是違法，此違法豈可為法院之原意？原裁定（95年11月14日裁定）顯有未慮，自不可認定其裁定合法。⑵抗告人於該理由已指出王柏敦檢察官之司法惡行與李文輝法官核發之保護令有因果關係，及其他理由業已說明該保護令之瑕疵，衡諸常情，王柏敦檢察官之司法惡行對國家司法公正及抗告人之傷害甚巨，抗告人心生畏懼，應屬當然，然於原裁定顯有未慮，自難謂原裁定無不合理。且原裁定係為聲請更正錯誤狀事件，自無解釋非法官迴避理由之理。

㈡抗告人於聲請李文輝法官迴避狀業已提出理由及法律依據，然93年11月12日裁定理由欄二、第9行卻載「既主觀臆測李法官必有偏頗…」，故主觀臆測之用語顯為矛盾。原裁定係以93年11月12日裁定先援引最高法院92年臺抗字第632號裁定要旨，認不得僅憑當事人主觀臆測即認定法官偏頗，進而說明抗告人有如何主觀臆測之情（臺灣高等法院臺南分院以91年度家抗字第69號裁定駁回），足證該裁定中所表示之意思並無與法院本來之意思顯然不符之情形，縱抗告人認為主觀臆測等情不當，應循抗告程序救濟，非聲請更正。惟查：

⑴主觀臆測應指無事實、理由之依據而提出之情事，然抗告人業已提出事實、理由。⑵我國司法係採「自由心證主義」，非如英美採嚴格之「證據法定主義」。「傳聞證據」、「未得非當事人之答辯」是否可為裁判依據，於「證據法定主義」自屬不可，然於「自由心證主義」？抗告人可主張不可，又本院之裁定僅為高等法院之裁定而已，非為判例，亦非證明其可為裁判之依據，更非抗告人主張不可，既屬主觀臆測之依據。⑶民事訴訟法第222條第3項定有明文，「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」上開之主觀臆測之用語既為矛盾，自屬違反論理法則，此違反豈可為法院之原意？原裁定顯為無理。

二、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。民事訴訟法第232條第1項定有明文。依民事訴訟法第239條規定，此項判決之更正於裁定準用之。次按「更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。」此亦有最高法院79年度臺聲字第349號判例可資參照。

三、經查：

㈠抗告人於93年10月5日具狀向臺灣嘉義地方法院聲請李文輝

裁定駁回其聲請。抗告人復於95年5月6日對該裁定聲請更正錯誤，復經原法院以95年11月14日93年度聲字第931號裁定：「原裁定理由欄關於『且未經聲請人答辯即准予核發』之記載，應更正為『且未經非當事人答辯即認定其違法』。聲請人其餘之聲請駁回。」抗告人對此裁定提起抗告，此為本院之審理範圍。有聲請法官迴避狀、原法院93年11月12日93年度聲字第931號裁定、聲請更正錯誤狀、原法院95年11月14日93年度聲字第931號裁定正本附原法院卷可稽。

㈡本件抗告人於93年10月5日所提聲請法官迴避書狀其理由⑶記載「甲○○於91年9月5日依該保護令對聲請人提出刑事控訴，未料臺灣高雄地方法院檢察署王柏敦檢察官卻以被告之驗傷單為原告之驗傷單、擅改原告之證詞使之與所提之證據合理，以不法之手段起訴聲請人，此種巧合令人生畏。」雖然此點理由依臺灣高雄地方法院刑事判決91年度易字第4340號理由欄四所為事實認定，（原法院卷第14至15頁）固屬有據，惟此乃檢察官於其起訴行為是否涉有疏失之問題，與本件請求離婚事件，聲請法官迴避之事由，並不相干，是原法院93年11月12日裁定於其聲請意旨「略以」欄，未將之載入抗告人聲請法官迴避之意旨，其所表示者，與法院本來之意思相符，原法院認此部分無更正之餘地，尚無不合。

㈢其次，抗告人聲請李文輝法官迴避所為主張，並未符合所謂「法官執行職務有偏頗之虞」之要件，亦即須該法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者之要件之一。故原法院93年11月12日裁定理由欄第二項，先援引最高法院92年度台抗字第632號裁定意旨認不得僅憑當事人主觀臆測即認定法官偏頗，進而說明抗告人有如何主觀臆測之情，足徵該裁定中所表示之意思並無與法院本來之意思（即聲請人聲請李文輝法官迴避非有理由）顯然不符之情形。縱抗告人認前開裁定之認定抗告人主觀臆測等情不當，惟此為原法院法官之判斷，亦應循抗告程序對前開裁定提起抗告，以求救濟，並非聲請更正，是聲請人以前開裁定「主觀臆測」用語不當聲請更正，亦無理由。

四、綜上所述，抗告人主張應更正錯誤之處，除原法院已為更正部分外，已無與原法院本來之意思有顯然不符之情形，核與民事訴訟法第232條第1項、第239條規定之其他類此之顯然錯誤而得聲請裁定更正之要件有間，原法院於准為更正部分外，就抗告人其餘之聲請為駁回之裁定，揆諸上揭說明，洵屬有據。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。