臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第181號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　97年度抗字第181號

抗告人

旭揚建設有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

相對人

甲○○

上列抗告人因與相對人間聲請假扣押事件，對於中華民國97年4月22日臺灣嘉義地方法院97年度裁全字第757號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人在原審法院聲請意旨略以：相對人於民國（下同）94年10月2 日與抗告人訂立買賣契約，購買其所有坐落嘉義縣太保市○○段213、213之1 地號土地上，所建如契約所示之房屋及基地，並訂有土地及房屋（預定）買賣契約書，詎於建物結構體完成後，即陸續發現抗告人所出售（交由兩家營造商興建）之建物（包含公設部分），有應負瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任之情事，爰依民法第354條第1項、第359條、第179條、第227條，及消費者保護法第22 條、第51條等規定，訴請法院裁判減少價金返還不當得利，經原審法院96年度重訴字第59號審理中。相對人為保日後債權之執行，本已聲請就抗告人之財產於原審96年度重訴字第59號起訴聲明之新臺幣（下同）30萬元範圍內聲請准予假扣押，並經原審法院96年度裁全字第2375號假扣押裁定准許，及96年度執全字第1256號假扣押執行在案。茲因於原審96年度重訴字第59號訴訟程序中，發現所買受之建物瑕疵增多修繕費用劇增，相對人擬擴張請求之金額為60萬元俾保權益，原先假扣押之金額已不足以確保相對人日後得以全額受償，實有再增加扣押金額之必要，而抗告人正加速將其所有財產處分隱匿，致相對人日後就擴張請求部分之債權，有不能強制執行或甚難執行之虞。相對人為保全強制執行，願再提供擔保以代釋明，聲請為假扣押，並提出原審法院96年度重訴字第59 號起訴狀、開庭通知書、原審法院96 年度裁全字第2375號假扣押裁定、及96年度執全字第1256號假扣押執行函文各影本為證。原審法院爰依法命相對人供擔保20萬元，或同額等值之銀行可轉讓定期存單後，准為假扣押裁定。

二、抗告人抗告意旨略以：（一）按請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第526 條第1、2項規定甚明。所謂假扣押之原因，依同法第523 條之規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是。債權人就假扣押之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。查再抗告人於士林地院聲請假扣押，固提出轉帳傳票等件為證，然此僅為請求原因之釋明；而再抗告人聲請狀雖載明：「近聞債務人陸續脫產，債權人之債權顯有無法受償之虞，縱使日後債權人損害賠償之訴勝訴，亦將蒙受無可回復之損害，願供擔保以代釋明。」云云，惟未提出任何可及時調查之證據為釋明，難謂就假扣押之原因有所釋明（最高法院96年度台抗字第935號裁定意旨、同院96 年度台抗字第585號裁定、臺灣高等法院95 年度抗字第1216號裁定、臺灣高等法院民事裁判書彙編（95年版）第703－705頁同意旨參照）。（二）復按民事訴訟法第526條第2項修正理由為：「依原第2 項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2 項。」可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許（臺灣高等法院95年度抗字第1216號裁定意旨參照）。查本件相對人假扣押聲請狀所載明之假扣押原因，乃「抗告人正加速將所有財產處分隱匿」，依據上述相對人就此假扣押原因自有主動釋明義務，惟相對人之假扣押聲請狀未提供任何證據，應認為未盡釋明之義務（最高法院22年度判字第783號判例、同院22 年度抗字第2176號判例參照），是該項釋明未予提出之不利益之結果，應由相對人自行承擔，故相對人之假扣押聲請自屬無理由，應予駁回。又假扣押既以日後不能強制執行或甚難執行之虞為必要，則相對人於假扣押聲請狀所附之民事起訴狀請求金額為30萬元，前已向原審法院所聲請之96年度裁全字第2375號假扣押裁定金額亦係30萬元，已足供相對人日後強制執行之擔保，相對人遽稱訴訟程序中建物瑕疵增多修繕費用，然未見提出任何證據，今又提出本件假扣押聲請，顯然係重複聲請，自無理由。（三）所謂假扣押之原因，依民事訴訟法第523 條之規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等是（最高法院96 年度台抗字第935號裁定意旨參照），相對人於假扣押聲請狀表明假扣押原因，為抗告人正加速將所有財產隱匿，且原審所核發之假扣押裁定亦將債務人有隱匿財產列為假扣押原因，相對人自應就抗告人正加速將所有財產隱匿進行釋明，惟迄今僅稱抗告人就不動產為設定抵押權，此應屬於就財產設定負擔之範疇，非屬於隱匿財產，因此若非相對人更正假扣押原因，否則實難認為相對人已就隱匿財產負起舉證責任。（四）另需債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，始構成日後有不能強制執行或甚難執行之虞，因此若債務人名下財產相當多，僅就部分財產因業務需求向銀行貸款，並非當然已構成無資力狀態（最高法院96年度台抗字第935 號民事裁定參照）。經查抗告人公司之主要業務乃預售屋興建，名下有相當多之不動產，如太保市○○段1624、1643、1659、1660、1668、1672、1674、1675、1676、1677、1678、1679、1680、1681、1682、1683、1684、1685、1298、1304、1314、1323、1325、1328、1331建號房屋，且相對人所查封之同段1612、1615、1616、1618、1619、1620建號，均屬抗告人公司財產，總計有28 筆不動產，以每棟600萬元計，上述不動產之價值有1億6千8 百萬元。縱抗告人公司於97年4月間，以名下不動產向臺灣銀行借款4千萬元，此並非當然使抗告人公司變成無資力狀態，況該款項乃支應下包工程款，均屬正常公司業務範圍，之前抗告人向土地銀行之借貸，已還清貸款，可見抗告人公司還款能力良好，若抗告人惡意減少財產，藉此損害債權人未來可執行之財產，抗告人大可將所有名下不動產設定抵押權，減損債權人權益。是相對人明知除向臺灣銀行貸款設定部分不動產外，尚有諸多不動產，價值遠高於相對人聲請假扣押之金額，仍聲請假扣押，顯係欺瞞原審法院。故抗告人並無資力欠缺之情況，自不符民事訴訟法第523 條日後有不能強制執行或甚難執行之虞之要件，自應駁回相對人假扣押之聲請。又相對人於答辯狀稱因應訴訟中及確認之瑕疵，暨遲延違約金時點之計算因素，實有增加請求之必要，惟迄今未見相對人於本訴擴張聲明，足認相對人所補提資料均屬起訴狀之範疇，相對人所辯，實不足採。

三、相對人則以：抗告人對其名下之不動產除相對人聲請假扣押者外，其餘於本件訴訟進行中陸續向銀行設定高額且超出買賣金額之抵押權，意圖使相對人日後難以求償之意甚明，自有日後不能強制執行或甚難執行之虞。又相對人起訴聲明之金額係初步估算，因訴訟中增加及確認瑕疵，修繕費用劇增，且送鑑定之項目甚多，鑑定費用估計至少10萬元以上，暨遲延違約金時點之計算因素，實有增加請求金額之必要，相對人亦擬於鑑定後擴張金額之聲明，再增加51萬元，故原聲請假扣押之金額30萬元，並不足以保全相對人日後全部債權之執行，故有先行假扣押之必要。

四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526 條第1項、第2項，分別定有明文。又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，民事訴訟法第284 條亦定有明文。是假扣押制度係為保全強制執行而設，故凡假扣押之聲請，必須有將來不能執行或執行困難之虞，始得為之。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也，亦經最高法院著有19 年度抗字第232號判例在案。又按修正後民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」其修正理由為：「依原第2 項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2 項。」可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。復據最高法院分別著有94年度台抗字第156號、94 年度台抗字第665 號、94年度台抗字第1182號裁定意旨足參。另「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。

五、經查：

（一）相對人主張其對抗告人基於假扣押所為本案之請求，即原審法院96年度重訴字第59號減少價金及返還不當得利等事件所生之債權請求權，因訴訟中發現瑕疵項目增加、鑑定及修繕費用劇增，有再增加請求金額60萬元之必要，而聲請假扣押裁定等語，並提出原審96年度重訴字第59號起訴狀、開庭通知書、原審96年度裁全字第2375號假扣押裁定、及96年度執全字第1256號假扣押執行函文各影本為證，且於本院抗告程序中之答辯狀稱：抗告人將名下不動產於原審法院96年度重訴字第59號訴訟進行中，紛紛向銀行設定高額抵押權，僅餘上開原審96年度執全字第1256號假扣押執行之不動產未設定抵押，致相對人日後就擴張請求部分之債權，有隱匿處分財產之不能強制執行或甚難執行之虞，並提出抗告人向銀行設定高額抵押權之建物登記謄本以為釋明。揆諸上開說明，相對人已就本件假扣押裁定之本案請求及假扣押原因為釋明，雖相對人主張假扣押原因之釋明難認完備，惟相對人既陳明願供擔保，應認足以補其釋明之不足，是抗告人抗辯相對人未釋明假扣押之原因，並非釋明不足云者，已無足採。

（二）抗告人雖又抗辯其就所有不動產設定抵押向銀行貸款，係屬「就財產設定負擔」之範疇，且其主要業務為預售興建房屋，僅以部分不動產向銀行設定抵押權，名下尚有許多財產足資清償債權，其並無資力欠缺情形云云。惟查抗告人於上揭本案訴訟中，就其所有之部分不動產持向臺灣銀行設定4千8百萬元之高額抵押權，實已增加其財產負擔，且僅本案訴訟之原告即多達17人，可知抗告人之債權人非僅相對人一人，抗告人上揭行為自足影響相對人日後受償之可能性，再參以相對人前亦以抗告人有隱匿財產情事為由聲請假扣押，並經原審法院96年度裁全字第2375號假扣押裁定准許在案，故抗告人此部分抗辯，亦無足取。

（三）至抗告人另抗辯相對人前聲請原審法院以96年度裁全字第2375號裁定假扣押金額30萬元，已足供相對人日後強制執行之擔保，本件假扣押顯係重複聲請乙節。因本件相對人聲請假扣押裁定係屬擴張本案請求60萬元部分，核與相對人原聲請原審法院96年度裁全字第2375號假扣押裁定所請求之30萬元範圍不同，非屬同一債權，自無相對人重複聲請假扣押之情事。另抗告人抗辯相對人迄未於本案訴訟擴張聲明，核係抗告人聲請撤銷本件假扣押裁定之問題，要與原裁定是否成立無關，是抗告人為此抗辯，同無足採。

（四）綜上所述，本件原審法院裁定准予假扣押，經核認事用法並無違誤，抗告意旨仍執上揭情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。