臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第239號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 98年度抗字第239號

抗告人

乙○○

相對人

國立中正大學

法定代理人

甲○○

代理人

藍瀛芳律師

抗告人因與相對人國立中正大學間假處分事件，對於中華民國

98年9月21日臺灣嘉義地方法院98年度裁全字第1122號裁定提起

抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

㈠原裁定無非以本件著作檢舉抄襲審理案件中止審理中，抄襲與否尚無結論，難認抗告人有何重大損害、急迫危險或有其他相類情形，並引最高法院22年抗字第1099號判例，抗告人對於定暫時狀態假處分必要性之原因未予釋明應予駁回云云，惟查抗告人於民事聲請狀中已清楚釋明相對人97年11月 3日中正人字第0970009974號函示「本會教師抄襲小組綜合外審專家意見認為：即使本校對本案作任何決議也無法推翻法院之判決，並應避免對司法案件之內容自為不當之審斷，爰決議暫緩審議。」，已清楚表明將以定讞之台南高分院93年上訴字第985 號裁判為處理之依據，而不以教育部大專院校教師著作抄襲處理原則及國立中正大學處理要點為依據，違反教師法32條及教育部台申字第0960003301號再申訴議書決議，而上開刑事判決業已定讞，認抗告人確有抄襲情事，此與送外審專家之專業領域判斷抗告人並無抄襲情事，及相對人所提出校教評會第263 決議仍有討論考量之空間意見完全相左，抗告人自有遭受相對人逕以刑事判決認定抄襲之重大損害，況抗告人是否抄襲之爭議，依教育部96年1月15 日台申字第0960003301號再申訴評議確定理由清楚敘明「本案處理原則為有關大專院校教師若涉有著作抄襲之嫌，應依據教育部大專院校教師著作抄襲處理原則及學校本於大學自治所訂定之著作抄襲處理要點等相關原則處理」等語，則本件抗告人是否抄襲，自應依教育部大專院校教師抄襲處理原則及國立中正大學教師著作抄襲處理要點為依據。抗告人為防止此項重大損害，自得聲請定暫時狀態之假處分，原裁定謂聲請人未釋明此項重大損害，卷證顯然不符。

㈡復查國立中正大學教師著作抄襲處理要點第13條明訂「本校對於抄襲案經證實並作出懲處後，應公告並副知教育部及各大專院校。抄襲案一經成立，不因抄襲人提出申訴或行政爭訟而暫緩執行。」，相對人逕以台南高分院93年上訴字第985 號裁判認定抄襲公告並副知教育部及各大專校院，尤將造成抗告人重大名譽並難以回復之損害，不言可喻。且抗告人因本假處分所避免財產、名譽、身心之重大損害顯遠大於相對人所受之損害，自有聲請定暫時狀態假處分之必要，此參最高法院91年度台抗字第294 號裁定意旨即明，且台南高分院業於98年9 月初判決抄襲定讞，本案已重新進入審理非在中止審審理狀態，且相對人已有結論將以刑事確定判決為依據，抗告人自將遭受重大損害。是以抗告人依據最高法院22年抗字第1099號判例釋明可能受有重大損害，自有定暫時狀態之必要等語。

㈢相對人執行職務因故意或過失，造成抗告人損害，依國家賠償法第二條規定，相對人需負損害賠償責任。復依同法第五條規定，國賠法對損害賠償範圍並未規定，應依據民法規定。抗告人自得依法請求「依據教育部大專校院教師抄襲處理原則，及國立中正大學教師著作抄襲處理要點，債權人於檢舉滿四至六個月時依據外審專家意見應獲得認定抄襲不成立之決議並不得續行審議」所失利益之應有狀態，即抗告人已有於檢舉之日（89年12月）起4至6個月內取得相對人抄襲不成立之決議利益且停止審議之可能等語。

二、相對人則以：㈠抗告人於98年9月7日提起國家賠償之民事訴訟並聲請定暫時狀態之假處分，主張相對人處理其升等申請及著作抄襲案之程序違法，已侵害其升等、退休、名譽等權利，乃請求相對人停止審議其著作抄襲案，並發給抄襲不成立之證明云云，目前該訴訟案件由嘉義地方法院審理中（98年度國字第4 號），惟抗告人向普通法院聲請定暫時狀態之假處分，無法解決本案訴訟涉及之公立學校教師聘任及著作抄襲等公法爭議，而有審判權錯誤之重大瑕疵，已違反民事訴訟法第五百三十八條之規定，按該條項所稱之法律關係，最高法院認為係指「金錢以外，凡適於為民事訴訟標的，有繼續性者，皆屬之。」因此該條項既是針對民事法律關係當事人為防止發生重大損害、避免急迫危險之必要設計，則雙方爭執之標的自然限定於民事法律關係，若就民事爭執以外之法律關係聲請定暫時狀態之假處分，因不屬普通法院之固有審判權範圍，應逕予駁回。抗告人聲請鈞院命相對人停止審議其著作抄襲並核發抄襲不成立證明，不論其聲明內容或依據民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十七條提起之本案訴訟爭點，核均屬公立學校與教師間之公法上法律關係，應屬行政法院之審判權範圍，而非適於為民事訴訟標的之法律關係。㈡聲請假處分，其爭執之法律關係，客觀上有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，並且在進行雙方利益衡量後，仍具有定暫時狀態之必要性。抗告人雖稱伊將因相對人審議其著作抄襲案而遭受無法回復之重大損害云云，惟相對人校教評會迄今既尚未開始審議、作成決議，此時實難認抗告人將因此受有何等重大損害。抗告人主張本件聲請係為防止可能發生之解聘、停聘、名譽損害、經濟來源中斷等重大損害云云，惟本件既屬行政契約之公法事件，抗告人縱認有預為救濟之必要，也應循行政救濟之程序主張權利，抗告人卻向普通法院聲請，將因審判權錯誤，無從防止其陳稱之重大損害發生。是以本件聲請並非適法之暫時權利保護措施，自不符聲請假處分之要件。且依據相對人國立中正大學教師著作抄襲處理要點第13條規定，係由校教評會視情節予以解聘、停聘、不續聘、五年內不得申請升等或五年內不予年資加薪，則抗告人縱經相對人作成認定著作抄襲成立決議，並非必然遭校教評會決議解聘或不續聘，而可能視情節輕重給予較輕之懲處措施，包括五年內不得申請升等或無法獲得年資加薪，則抗告人是否必遭解聘或停聘，猶未可知。因此，抗告人主張將受有重大而難以金錢回復之損害云云，乃屬臆測，難謂已釋明本案有定暫時狀態之必要性等語。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第五百三十八條第一項定有明文。其次，得聲請為定暫時狀態之處分者，以於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者為限。是若該爭執之法律關係並無急迫性及欠缺必要性時，殊無准為定暫時狀態處分之餘地。經查：

㈠查抗告人原為國立中正大學法律學系副教授（98年8月4日經評定升等為教授），於89年12月間遭人檢舉涉有著作抄襲之嫌，案經相對人學校教評會組成著作抄襲審理小組進行審議，於90年6月6 日審理小組第8次會議中，以「無法判別被檢舉人是否有抄襲檢舉人之情事」為理由，決議檢舉案不成立。然因檢舉人檢附新事證再次提出檢舉，且因已進入司法程序，學校教評會即於第197次、第198次會議中，以無從判斷有無抄襲情事及已進入司法程序為由，中止審理本案。嗣因本件檢舉案經提起刑事告訴並經原審法院判決有罪（92年度易字第327號），抗告人不服提起上訴，學校教評會乃於 94年3 月8日第236次會議中，決議俟刑事判決定讞後，再行審議著作抄襲案。惟教育部依據大專校院教師著作抄襲處理原則，要求相對人仍應就抗告人著作抄襲案儘速妥為處理，相對人乃於94年11月15日第244 次會議中，重新組成著作抄襲審理小組進行審議，於97年9月16日第268次會議中，再次決議俟刑事程序二審定讞後再行審議。現抗告人被訴違反著作權法案件，業經本院於98年9月2日以93年度上訴字第985 號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，如易科罰金以300元折算一日；緩刑2年，已告確定等情，有大專校院教師著作抄襲處理原則、國立中正大學教師著作抄襲處理要點、相對人97年11月3日中正人字第0970009974 號暫緩審議函文、教育部函附教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書、相對人98年6月4日中正人字第0980004710號函拒絕同意國家賠償函文、外審意見分析、外審報告全文及本院93年度上訴字第985號刑事判決等附卷可稽（原審卷第10頁至第43頁、第63頁至第73 頁及本院卷），並為兩造所不爭，堪信為真正。

㈡復依大專校院教師著作抄襲處理原則第16條規定「檢舉案經審結後判定抄襲未成立，檢舉人若再次提出檢舉，應提原檢舉案審結之校教評會或學審會常會審議，如有新證據，再進行調查與審理；‧‧‧檢舉人如有不服結論，除提司法告訴，否則不再另行處理。‧‧‧」（原審卷第12頁）；國立中正大學教師著作抄襲處理要點第15條第2 項亦規定「檢舉人如不服審理結果，除提司法告訴外，校教評會不再另作處理」（原審卷第14頁至第15頁），本件外審專家雖對抗告人著作抄襲做成不成立結論，惟經檢舉人提出新事證再為檢舉並提出刑事告訴，學校教評會即於第197次、第198次、第 268次會議中，以本件抄襲爭議案件已進入司法程序為由，中止審理本案，已如前述，則縱認相對人違反大專校院教師著作抄襲處理原則第12條之規定未於4至6個月內作成具體結論，尚非適當；惟查相對人既僅於第268 次會議中再次決議全案俟刑事程序二審定讞後再行審議，迄今相對人仍未就抗告人著作抄襲一案作成任何決議，其並無因此造成抗告人有重大損害發生之可能或有避免急迫之危險或有其他相類之情形者。此觀抗告人原任相對人法律研究系所之專任副教授一職，業於98年8月4日升等為教授，並未因上開被檢舉抄襲審議案件而受影響益明。

㈢至於抗告人主張：相對人於97年11月3日中正人字第0970009974號函示，已清楚表明將以定讞之本院93年上訴字第985號判決結果為處理之依據，而上開刑事判決業已定讞，認抗告人確有抄襲情事，此與送外審專家之專業領域判斷抗告人並無抄襲情事，及相對人所提出校教評會第263 決議仍有討論考量之空間意見完全相左，抗告人自有遭受相對人逕以刑事判決認定抄襲之重大損害云云；查姑不論上開相對人函復內容，僅屬觀念通知性質，不具行政處分效力，於抗告人之權益難認造成有何影響；且縱使將來相對人所屬審議小組認定抗告人抄襲成立，而經相對人依教師著作抄襲處理要點第13條規定作成不利於抗告人之行政處分。因公立學校與教師之聘約所適用法規如教師法、教育人員任用條例等多具有強制性、公益性及公法性，其契約標的內容乃為實現國家教育之任務，性質為行政契約之公法關係。抗告人為國立中正大學法律學系教授，為公立學校所聘任之教師，則抗告人倘認相對人之處分有違法或不當，本得依教師法第三十二條規定，提起申訴、再申訴及行政訴訟以為救濟（包括依行政訴訟程序之聲請定公法上暫時狀態之假處分在內），亦無抗告人所稱因兩造間之國家賠償事件為防止重大之損害發生或有避免急迫之危險或有其他相類情形發生，而有定暫時狀態假處分之必要。

四、綜上所述，本件並無抗告人所主張兩造間因有爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，抗告人聲請定暫時狀態之假處分，即非有據，不應准許，原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、七十八條，裁定如主文。

民事第二庭審判長法 官 陳光秀

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。