最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第806號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第806號

上 訴 人

旺鑫國際貿易有限公司

代　表　人

方姿尹

訴訟代理人

楊祺雄　律師（兼送達代收人）

劉法正

律師

被 上訴 人

經濟部

代　表　人

施顏祥

參 加 人

義大利商‧哈蒙布蘭公司

代　表　人

多明尼克曼尼堤（Domenico Menniti）

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國99年9月23日智慧財產法院99年度行商訴字第98號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國94年11月25日以「DACHSHUND及圖SPORTS」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准列為註冊第1308117號商標。嗣參加人以其有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。經經濟部智慧財產局審查，於98年8月11日以中台異字第970744號商標異議審定書為「異議不成立」之審定。參加人不服，提起訴願，經被上訴人於99年3月18日以經訴字第09906053180號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人不服該訴願決定，向原審法院提起行政訴訟，並經原審法院裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，亦遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：本件系爭商標與註冊第1109049號等「HARMONT & BLAINE with Device」商標（下稱據以異議商標，如附圖2）之造型各異，顯係出於不同之設計，並不構成近似，且就本案二造商標相較，系爭商標圖樣係由卡通造型的臘腸狗，搭配長長身軀上書寫的大寫外文「SPORTS」、外文「DACHSHUND」所構成。該臘腸狗配戴著墨鏡之外型，與「SPORTS」一字彰顯之運動形象相互呼應。而狗之耳朵垂下幾乎及地，長長的尾巴高高揚起尾端捲翹，整體圖樣予人擬人化之觀感印象。而上訴人以「SPORTS」鑲嵌於身軀之設計手法，有其構圖上之創意，縱該部分聲明不專用，但整體並無可分割觀察之部分，外觀更展現出極為特殊醒目之構圖意匠。至於據以異議商標圖樣，則係由寫實之臘腸狗圖與外文「HARMONT BLAINE」組合而成，該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，並未經過設計，故於匆促交易之際，消費者顯然無法就系爭等商標與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之辨識印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想。故二造商標雖均以臘腸狗作為設計主體，然臘腸狗為常見之家庭寵物，其外觀的可變化性自屬相當有限，今二商標之狗圖無論設計手法、構圖意匠或神情態樣均相去甚遠，二者特徵有明顯之差距，整體觀察之視覺效果更是顯著不同，整體形成核心印象自是迥然有別；二者復各自組合不同之文字「DACHSHUND」、「SPORTS」與「HARMONT & BLAINE」可供消費者唱讀區辨，異時異地隔離各別觀察，無使消費者產生誤認誤購之情形，非屬近似之商標。且據以異議商標圖樣上之臘腸狗圖案之識別力甚為薄弱，其區別商品來源之功能自相當有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應予以縮小。然訴願決定未考量據以異議商標圖樣本身識別性之高低，即率認系爭商標與之構成近似，自屬違誤不法之處分，應予撤銷。另系爭商標業經上訴人廣泛使用，在消費市場上具有相當高的知名度，已為相關消費者所熟悉，相關消費者自無致混淆誤認之虞，縱使系爭商標之產品在我國有行銷之情形，然兩商標在市場上既已有併存使用多年之事實，一般消費者應能辨識二者異同，並認識兩商標所表彰之商譽、市場定位與區隔，客觀上應無使相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。本案二造商標圖樣上之臘腸狗圖形均為自然界動物之概念，然論究商品來源有無相聯想而致混淆誤認之虞時，除端視商標圖樣之近似程度外，仍需考量商標之獨創性、實際商品市場環境、各類商標併存情形、商品性質與關聯性、相關商品購買人之注意程度等因素綜合判斷之，當非單純同為自然界臘腸狗動物概念所得比擬。而在據以異議商標申請註冊前後，於同一或類似商品中，不乏以臘腸狗設計圖案申准註冊者，且尚有與系爭商標同以臘腸狗圖樣為本，下方再佐以一行外文字之設計態樣者。可見消費者自不因單純視及臘腸狗圖形或外文「DACHSHUND」一字，就會直接與關係人產生單一聯想，更不致因臘腸狗圖案下方佐以一組外文字設計，即會產生混淆誤認之虞，是本案兩造商標整體圖樣予人寓目印象既然差別明顯，非屬近似商標之事實，至為明確等語。求為判決將訴願決定撤銷。

三、被上訴人則以：系爭商標係由一臘腸狗圖案、外文「SPORTS」及「DACHSHUND」所聯合組成，其中外文「SPORTS」為習見外文字，且經上訴人聲明不專用，故於比對時可施以較少之注意，是系爭商標之主要識別部分為臘腸狗圖形及其下方之外文「DACHSHUND」。而系爭商標與據以異議諸商標相較，二者均有臘腸狗圖案，且該圖案下方均有一組外文字之設計，是二者不論外觀或觀念上均近似或相仿，自屬構成近似之商標。從而，原處分機關以兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，自有未洽。故被上訴人所為原處分撤銷，並責由原處分機關依該異議條款之其他要件併予審酌，另為適法處分之決定，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：系爭商標與據以異議商標應屬近似之商標，就外觀而言，據以異議商標與系爭商標之主要部分外觀上同為上方一臘腸狗圖樣，下方則有一行外文字。雖臘腸狗圖樣部分，系爭商標與據以異議商標稍有不同，然寓目所見兩商標之外觀仍為上方有一臘腸狗圖樣，下方為一行外文字，相當近似，當相關消費者見此二商標時，極易產生混淆誤認。而就觀念而言，系爭商標主要部分與據以異議商標皆為臘腸狗圖樣加外文字所組成，且系爭商標圖樣下方「DACHSHUND」文字本身即為「臘腸狗」之意，與兩商標圖樣上之臘腸狗圖樣所代表之含義相同，是兩商標於構圖意匠及文字字義上幾近相彷，自應屬近似商標。況系爭商標與據以異議商標均指定使用於服飾等普通日常消費品，因消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象，且二商標使用於服飾上，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，實極可能會有所混淆而誤認二商標商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，二商標實屬近似。又據以異議商標係參加人所首創使用於衣服、帽子、靴鞋等服飾及其配件之商標，且自2002年起便陸續以P.D.M公司之名義於WIPO、臺灣、義大利、南韓等數國獲准註冊，足證據以異議商標早已為相關業界及消費者所熟知。況系爭商標以極為近似之「臘腸狗」圖樣作為自己商標圖樣申請註冊，復指定使用於與據以異議商標相同或類似之商品，其仿襲參加人馳名國際之著名商標之事實甚為顯然。且本件上訴人為參加人之前代理商，是上訴人早已知悉據以異議商標之存在，並曾申請註冊第940574號商標，遭參加人提起商標評定後，該商標圖樣因被認定近似於本件據以異議商標圖樣而被撤銷註冊在案，然上訴人於該商標遭撤銷後，復以近似之圖樣再度申請本件系爭商標。上訴人前案商標圖樣中之臘腸狗圖樣與本件系爭商標雖略有不同，但兩案中商標文字之字義及臘腸狗圖形之設計意匠實無二致，足證上訴人仍係基於仿襲據以異議商標之意圖申請本案系爭商標。另上訴人以其代表人名義於申請之註冊第1183815等4件商標，其等指定使用商品與本件系爭商標及據以異議商標皆不同，難以作為本件系爭商標註冊合法之依據；而系爭商標於西班牙之註冊，參加人正研擬是否對之採取法律行動。況系爭商標僅於西班牙一地，因參加人未知悉而暫與據以異議商標併存註冊，一旦參加人對之提起商標爭議，其註冊是否合法尚待西班牙商標爭議主管機關審酌，上訴人據此稱系爭商標與據以異議商標於歐洲併存註冊，實非定論。且西班牙與臺灣國情不同、法制互異，系爭商標是否於西班牙與據以異議商標併存註冊，亦與二造商標於臺灣是否無致混淆誤認之虞無必然關連。綜上，被上訴人認系爭商標與據以異議商標屬構成近似之商標，並無違法不當等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標「DACHSHUND及圖SPORTS」圖樣，係由單筆線條所勾勒出之鑲有「SPORT」字樣之臘腸狗圖樣，並於下方搭配外文「DACHSHUND」所構成，而據以異議商標「HARMONT & BLAINE with Device」圖樣，係由一寫實之臘腸狗圖樣，亦於下方搭配外文「Harmont & Blaine」所構成，觀諸兩造之商標，皆有臘腸狗之圖樣，且下方均同為羅馬字母，其於版面配置上近似，均係狗身在上，外文在下，雖兩造之商標於臘腸狗之表現方式、SPORT字樣之有無、外文單字上有其不同，惟商品業者在經營策略上，常會在不改變商標本質之前提下，對商標做不同程度之修改，賦予商標符合該領域應有之形象。系爭商標之臘腸狗造型雖係由簡單之單筆線條所構成，惟並不改變所表彰之臘腸狗本質，而臘腸狗身體中所鑲之「SPORT」字樣，雖經上訴人聲明不專用，仍應將其視為商標之一部分而為整體之比對，則鑲以「運動」英文字樣之臘腸狗圖樣，一般消費者易將其誤認為與據以異議商標屬同一來源之運動系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，而有造成消費者混淆之可能。另兩造商標中臘腸狗之下方雖有不同之英文單字，惟系爭商標中外文「DACHSHUND」之部分，雖為臘腸狗之英文，惟此英文單字係由德文沿襲而來，並非習知之英文單字，而據以異議商標中英文「Harmont & Blaine」亦僅為該品牌之英文，並不具有特殊之意義，則對於適用臺灣商標法之一般消費者而言，於購買兩造相關產品時，必會忽略其不習知或僅有名稱意義之外文部分的差異，且該外文字樣亦非據以異議商標圖樣中之強調部分時，消費者即不會單以此差異作為其判斷購買商品之依據，故縱將系爭商標與據以異議商標之外文部分綜合判斷，二商標於外觀及觀念上，仍有其近似之處，而足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞，揆諸上判斷商標近似之原則，二商標仍屬構成近似之商標。上訴人雖另舉本院92年度判字第613號判決，認不得僅以其所表現者為同一動物，即一概認係概念上類似，惟查上訴人所舉之本院判決，該案之事實亦即兩造商標是否構成近似之部分，其係在爭執兩造商標中鱷魚圖樣是否構成近似，因該案之兩造商標亦未說明其所使用鱷魚之種類為何，僅泛指鱷魚，故實不得僅以其所表現者同為鱷魚，即一概認係概念上類似，否則其範圍即失之過寬，而本案兩造之商標圖案中之動物，已限縮為犬類中之「短腳獵犬」，亦即俗稱之臘腸狗，惟單以圖形實無法表現出其體型及毛質之不同，故不論其體型與毛質上有何差異，其予消費者視覺上之印象，仍皆為短腳獵犬，本件兩造之商標已將種類限縮為短腳獵犬，而非僅泛以犬類作為商標，自與上訴人所舉之判例事實不同。又查上訴人所舉之其他併存商標，或為臘腸狗頭部之方向不同，或為臘腸狗有其獨特之設計可資區別，或為所搭配者為中文等等，自與本案系爭商標之情形不同，況不同個案間之所有各別情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，且亦無從僅以上訴人所舉之併存商標，即認被上訴人曾認該等商標不構成近似，故上訴人僅以上揭商標之註冊登記資料，仍難認該等商標之註冊與本案之情形相同，自不得逕為比附援引。另查參加人係以系爭商標與據以異議商標間，有商標法第23條第1項第12、13、14款規定之情形為由，而向經濟部智慧財產局提起異議，並就各款規定之要件為主張，上訴人於異議程序時，亦針對前開各款規定為抗辯，經濟部智慧財產局不察，僅以二商標之設計意匠、外文不構成近似，即為異議不成立之審定，於法不合，且查「混淆誤認之虞」、「著名商標保護」等審查基準，縱有分段審查各款要件之規定，但仍應依據上訴人及參加人所提之全部陳述，於分段審查後再為整體法條適用之判斷，況當事人係以各該款之全部要件為主張及抗辯，行政機關即應就各該款為全部要件之審酌，如各該款均不成立，始可為異議不成立之審定，此其符行政程序法第43條之規範意旨。再查本件參加人不服經濟部智慧財產局依二商標不構成近似所為商標異議不成立之審定，提起訴願，為有理由，依據上開規定，被上訴人雖亦得逕為變更之決定，惟因經濟部智慧財產局未就參加人之各款異議理由為審酌，而遽認因二商標不構成近似，系爭商標之註冊未違反首揭各條款之規定，即為異議不成立之處分，被上訴人認此處分違法，而依據上開規定，撤銷原行政處分之全部，發回經濟部智慧財產局另為處分，並於決定理由中指定經濟部智慧財產局於收受訴願決定書後3個月內，併首揭各條款之其他要件重為審酌，於法並無不合。綜上所述，訴願決定雖僅以二商標均有臘腸狗圖形及其下方均有一組外文字之設計，而未參酌其他因素，即以二商標構成近似為由，將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，其所持理由與原審法院雖略有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持。上訴人徒執前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人上訴意旨略謂：本案二商標雖均以臘腸狗作為設計主體，然臘腸狗為自然界習見之動物，識別性本屬較弱，其外觀的可變化性自屬相當有限，況系爭商標係由上訴人特殊設計之卡通擬人化臘腸狗圖樣組成，而據以異議商標則為寫實之臘腸狗圖，二商標之狗圖無論設計手法、構圖意匠或神情態樣均相去甚遠，二者特徵有明顯差距，整體觀察之視覺效果更是顯著不同，整體形成核心印象自是迥然有別，二者復各自組合「DACHSHUND」、「SPORTS」與「HARMONT BLAINE」可供消費者唱讀區辨，尤其，「DACHSHUND」、「HARMONT BLAINE」對非英語系之國內消費者而言，並非習見英文單字而仍具一定之識別性，異時異地隔離觀察，無使消費者產生混淆誤認之情形，非屬近似商標，惟原判決未斟酌動物圖形商標較弱之識別性及動物商標不得僅以觀念近似為判斷依據，亦未考量二商標復包含「DACHSHUND、「SPORTS」與「HARMONT BLAINE」等醒目可資區辨之文字，僅以二商標同有識別性弱之臘腸狗圖樣，遽認商標近似，棄「混淆誤認之虞」審查基準所明示應斟酌之識別性強弱因素及整體觀察原則於不顧，顯有判決不適用法規之違誤。又被上訴人僅以二商標構成近似此單一因素撤銷原處分，並未審酌是否有其他重要因素的存在而不致有混淆誤認之虞，且原判決於審酌本件是否有違商標法第23條第1項第12、13、14款時，未引用「商標法第23條第1項第12款著名商標審查基準」、「混淆誤認之虞審查基準」，亦未對上訴人提出之重要攻擊或防禦方法予以記載相關之意見及法律上意見，原判決顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤等語。

七、本院查：

㈠、按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者及相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。商標法第23條第1項第12、13、14款本文定有明文。而商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，於其作為商品/服務標示時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易於導致認知二商品/服務來自同一來源或係不同來源之間有所關聯而言。又二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音近似，即屬近似之商標。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素(參見「混淆誤認之虞」審查基準4、判斷有無混淆誤認之虞之參考因素)。

㈡、本件關於系爭商標之臘腸狗身體中所鑲之「SPORT」字樣，雖經上訴人聲明不專用，仍應將其視為商標之一部分而為整體之比對，則鑲以「運動」英文字樣之臘腸狗圖樣，一般消費者易將其誤認為與據以異議商標屬同一來源之運動系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，縱將系爭商標與據以異議商標之外文部分綜合判斷，二商標於外觀及觀念上，仍有其近似之處，二商標仍屬構成近似之商標等情，業據原審說明其得心證之理由(原判決事實及理由五㈡、㈢參見)，經核並無違經驗或論理法則。上訴人雖主張本件二商標之狗圖無論設計手法、構圖意匠或神情態樣均相去甚遠，二者特徵有明顯差距，整體觀察之視覺效果更是顯著不同，整體形成核心印象自是迥然有別，二者復各自組合「DACHSHUND」、「SPORTS」與「HARMONT BLAINE」可供消費者唱讀區辨，尤其，「DACHSHUND」、「HARMONT BLAINE」對非英語系之國內消費者而言，並非習見英文單字而仍具一定之識別性，異時異地隔離觀察，無使消費者產生混淆誤認之情形，非屬近似商標等等，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。

㈢、次查，依「混淆誤認之虞」審查基準規定關於「混淆誤認之虞」之判斷，固應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素。惟商標法第23條第1項第12、13、14款所定之商標相同或近似為上開條款不得註冊事由之獨立要件，而其判斷應由構成商標本身要素之外觀、觀念或讀音隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，是否有易於導致認知二商品/服務來自同一來源或係不同來源之間有所關聯之情形加以審酌。與上開「混淆誤認之虞」要件所應參酌之因素尚有不同，亦與商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準所訂混淆誤認之虞的參酌因素有異。本件原審就系爭商標與據以異議仍屬構成近似，已敘明其理由，且其論斷並無違經驗或論理法則，業如前述。上訴人主張原判決於審酌本件是否有違商標法第23條第1項第12、13、14款時，未引用「商標法第23條第1項第12款著名商標審查基準」、「混淆誤認之虞審查基準」，亦未對上訴人提出之重要攻擊或防禦方法予以記載相關之意見及法律上意見，原判決顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤一節，應有誤解。又商標法第23條第1項第12、13、14款所定之「商標相同或近似」為上開條款不得註冊事由之獨立要件，「商標相同或近似」之不得註冊獨立要件不具備，即無商標法第23條第1項第12、13、14款所定不得註冊事由之該當。原審判決事實及理由五㈣關於「當事人係以各該款之全部要件為主張及抗辯，行政機關即應就各該款為全部要件之審酌，如各該款均不成立，始可為異議不成立之審定」之記載，雖未臻妥適，惟尚不影響結論之判斷。從而訴願決定以原處分認系爭商標與據以異議商標非屬近似違法，而撤銷原處分發回，並於決定理由中論明由原處分機關就所異議條款之其他要件重為審酌，另為適法之處分，原審加以維持，依上說明，於法核無不合。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異