最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第496號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第496號

上訴人

張高榮

訴訟代理人

黃清濱律師

被上訴人

行政院衛生署

代表人

邱文達

上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國99年12月16日臺北高等行政法院99年度訴字第1524號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於臺北高等行政法院民國（下同）99年度訴字第1524號判決上訴，主張：(一)被上訴人91年2月8日衛署醫字第0910014830號函釋（藥品「仿單核准適應症外的使用」原則）規範之對象為「藥品」，而非「醫療器材」，系爭產品Restyllane Sub-Q（大分子玻尿酸）屬於「醫療器材」，而非「藥品」，自無上開函釋之適用。原判決逕依被上訴人違反行政自我拘束原則之答辯，擴張認定上開函釋亦適用於「醫療器材」，且對於所謂系爭產品係植入人體，長期留在人體內，作用時間甚至長於藥品，其對人體之作用視同藥品等論述，未提出任何醫學上之證據或囑託醫學專門機關鑑定以實其說，顯有判決不備理由之違法。(二)上訴人予病人簽署之治療同意書上載明「以Restyllane Sub-Q實施胸型雕塑術乃適應症外之治療」等語，顯已告知病人此手術方式乃「仿單核准適應症外的使用」，預後情形及可能風險，原判決未查證或說明，遽認上訴人未向病人履行上開告知義務，違反論理法則，亦有判決不備理由之違法。(三)縱認系爭產品有上開函釋之適用，上訴人所施行之治療亦符合「仿單核准適應症外的使用」之5項原則：(1)需基於治療疾病的需要（正當理由）；(2)需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）；(3)應據實告知病人；(4)不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻；(5)用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。然原判決僅以「……詎原告（即上訴人）僅在為病患調整胸型，而非須基於治療疾病的需要（正當理由），且依卷附之診療紀錄記載，本件係病人主動要求打玻尿酸以調整胸型，因該病人在日本住過，日本當地類似的狀況非常普遍……，不符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）之情況下，使用Restyllane Sub-Q作為仿單核准適應症外使用之豐胸用途……」等語，認定上訴人所為與上開函釋所示原則不符，不但判決矛盾，且對上訴人提出之文獻恝置不論，且未說明其如何得出「不符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）」之結論，顯有判決不備理由之違法。(四)縱認上訴人仍應受懲戒，然其適用法條應為醫師法第25條第3款規定之「非屬醫療必要之過度用藥或治療行為」，而非被上訴人所援引之同法條第5款規定之「前四款及第28條之4各款以外之業務上不正當行為」，原判決實有適用法規不當之違法。(五)上訴人於原審聲請函詢臺大醫院、中華民國美容外科醫學會，並傳喚證人等證據方法，以釐清本件事實，實有其必要性且非不能調查，惟原審未調查，逕謂「本件事證已臻明確」，自有應調查而未調查證據之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由矛盾或違誤，而非具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異