最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1578號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1578號

上訴人

宏構營造工程股份有限公司

代表人

張貴斌

訴訟代理人

高進棖律師

被上訴人

雲林縣東勢鄉公所

代表人

陳志揚

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年7月30日高雄高等行政法院99年度訴字第45號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）96年間參與被上訴人辦理之「東勢鄉雲110線復興村至月眉村道路排水改善工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤馬公厝大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程」、「96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路側溝復建工程」及「月○○○區○○○路（復興村等）排水改善工程」（下稱系爭工程）等8件採購案，因上訴人代表人有容許他人借用上訴人名義或證件參加投標之行為，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）以97年度偵字第6107號檢察官起訴書提起公訴，被上訴人乃以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函（下稱98年4月6日函）通知包含上訴人在內之涉案廠商，被上訴人依據政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，擬刊登政府採購公報，廠商如未依法提出異議者，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，遭被上訴人以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函（下稱98年9月28日函）駁回其異議，將依政府採購法第102條規定刊登政府採購公報，並依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，因未繳納審議費，經該會核認上訴人爭議之採購案有8件，應繳納審議費新臺幣（下同）24萬元，乃以98年10月15日工程訴字第09800449840號及同年月29日工程訴字第09800479080號函分別通知上訴人於文到7日及5日內補繳審議費。因上訴人僅繳納3萬元，且未依該會98年11月9日工程訴字第09800486400號函之說明事項補繳剩餘之審議費或具體指明申訴標的，該會乃以上訴人未依政府採購法第80條第4項及採購申訴審議收費辦法第3條規定繳納審議費為由，決議申訴不受理。上訴人猶不服，提起行政訴訟，經原審法院99年度訴字第45號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，發回原審法院。

二、上訴人起訴主張略以：

(一)、上訴人係對被上訴人98年4月6日函及98年9月28日函，依政府採購法第31條第2項及第102條事由，將對上訴人「追繳押標金及刊登政府採購公報」之處分，提出異議及就異議處理結果提出申訴。就行政處分之性質及效力而言，被上訴人之處分應為單一之行政處分，並未區分成8件處分，即為單一之事件，工程會亦僅作成1件審議判斷，是工程會以8件來收取費用，尚非合法。況政府採購法廠商之申訴，性質類似訴願決定，人民對行政機關提起訴願，並不收費，對訴願決定所為之起訴，收取4,000元裁判費，惟採購申訴審議收費辦法第3條規定每申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反憲法之比例原則，亦屬侵害憲法所保障人民之訴訟權，該條文應屬無效。

(二)、被上訴人98年4月6日函僅為「刊登政府採購公報」之處分，並無追繳押標金；被上訴人98年9月28日函則增加「追繳押標金」之處分，且對追加之行政處分並未敘明理由，亦未依政府採購法之規定敘明主管機關認定違法之理由，是被上訴人此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效。又有關追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被上訴人以行政處分方式追繳，尚非合法。則被上訴人對於異議之處理，應僅限於「刊登政府採購公報」之處分。

(三)、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）99年度簡字第16號判決雖以上訴人因代表人涉犯政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪，依同法第92條規定，判處罰金16萬元，上訴人之代表人則依同法第87條第5項後段妨害投標罪，判處徒刑。惟被上訴人並未行使調查權，亦未具體敘明處分之原因、理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定不符。縱認上訴人有出借牌照參與投標之行為，然因事涉刑事處罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款停權1年之規定，則被上訴人依同法第101條第1項第2款規定，處罰停權3年，尚屬有誤。

(四)、被上訴人主張係依政府採購法第31條第2項第2款規定，追繳押標金，惟該款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，此與本件係「出借」牌照或證件情形不同。又政府採購法第31條第2項第8款規定之要件之一即廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」即工程會認定，惟被上訴人所為之追繳押標金之處分，係其自行認定，非經由其主管機關認定，且被上訴人未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已影響採購公正性，及「其他違反法令之行為」為何。

(五)、停權處分為侵益處分，條文不能作擴張解釋。政府採購法第101條第1項本文已明定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰，不含廠商之代表人或實際經營者之違規行為。

(六)、政府採購法於91年2月6日修正增訂第87條第5項關於出借牌照或借用牌照投標二罪之前，即規定有第101條第l項第1款及第2款之行政處罰，惟於91年2月6日修正增訂第87條第5項刑罰規定時，未同時檢討上揭行政處罰規定，因此造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院判決有罪時，同時會有該法第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形，惟基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則，應認為該法第101條第1項第6款應優於該項第1款及第2款。本件上訴人出借牌照之行為業經法院判決有罪確定，應適用政府採購法第103條第1項第2款規定，即處停權1年之處分，惟被上訴人依同法第101條第1項第1款規定，轉依同法第103條第1項第1款處停權3年之處分，即非適法。蓋依同法第101條第1項本文規定，「廠商」縱使有同條項第6款之行為遭法院判決有罪，至多有同法第92條之「罰金」刑，上訴人（原判決植為被上訴人）既受有罰金之刑事有罪判決，理應有一事不二罰之適用，被上訴人不能再予以裁罰，縱使予以停權，依同法第103條第1項第2款規定，也僅能予以1年之停權處分等語，爰求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。

三、被上訴人答辯略以：

(一)、雲林地檢署97年度偵字第6107號檢察官起訴書第7頁略以：「……陳明川旋基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於如證據一附表甲所示9件工程之開標日期前數日，向證據一附表甲所示之駿昇營造負責人陳金鍾、新創營造負責人及永順土木負責人陳永順、宏構營造負責人張貴斌、夆典營造從業人員等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人竟均分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借予陳明川使用，而甘願充當證據一附表甲編號(一)至(九)所示工程之陪標廠商。」則上訴人符合政府採購法第31條第2項第8款等相關之違反法令行為。

(二)、按政府採購法第101條規定，被上訴人以98年4月6日函通知上訴人，已盡善良管理人通知義務。復依工程會98年4月7日工程企字第0980034680號函釋意旨，上訴人向工程會提起申訴審議，經審議判斷不受理，則被上訴人依政府採購法第102條第3項、第103條第1項第1款（答辯狀植為第103條第1項第2款）、第31條第2項規定，對上訴人所為刊登政府採購公報及追繳押標金之處分自屬合法。

(三)、按押標金乃投標廠商為擔保其踐行投標須知所繳交之保證金，旨在督促其得標後依法履約外，兼有防範其圍標或妨礙投標之作用。政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳押標金之事由，有屬於違約性質者（例如投標廠商另行借用他人名義或證件投標），有屬於違法性質者（如以偽造、變造之文件投標）。因前者而不予發還或予以追繳者，自非行政處分（應循民事程序解決其所衍生之爭議）；因後者而不予發還或予以追繳，即屬行政法上之不利處分，依法可循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。本件押標金之沒收及繳回，其性質非屬行政罰法所稱之行政罰，自無一事二罰之問題。

(四)、工程會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨並不以「法院判決確定」為追繳押標金之要件，故上訴人自不能主張本件刑事案件尚未確定，被上訴人不得為本件押標金之追繳等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。

四、原判決略以：

(一)、程序事項：(１)、上訴人之異議及申訴雖係起因於其參與被上訴人辦理之系爭工程等8件採購案，然被上訴人係以上訴人容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，及依同法第101條第1項第1款、第103條第1項第1款規定擬刊登政府採購公報及停權3年，對上訴人所涉及之該8件採購案，僅以98年4月6日函作出1個追繳押標金及欲刊登政府採購公報暨停權3年之行政處分。上訴人不服，提出異議，被上訴人復以98年9月28日函駁回其異議。則被上訴人並未對該8個採購案作出8個追繳押標金及欲將上訴人名稱刊登政府採購公報及停權之行政處分，而上訴人亦僅對被上訴人經異議後所作成之98年9月28日函之1個行政處分，向工程會提出單一申訴。是上訴人之申訴既僅針對被上訴人單一之行政處分而提出，依99年度高等行政法院法律座談會決議要旨，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費（3萬元）。詎工程會竟命其繳納8件申訴審議費（24萬元），並以上訴人僅繳納1件申訴審議費，且就該已繳之1件申訴審議費未指明究係就被上訴人之何項採購案之異議處理結果為申訴，而於程序上予以不受理，自有未合。上訴人既已合法提起申訴，則上訴人循序提起行政訴訟，程序並無不合，原審法院自得加以審判。

(２)、被上訴人以上訴人容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳上訴人押標金之處分，揆諸本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，上訴人對該追繳押標金之處分不服，其性質自屬公法上爭議，原審法院得加以審判。

(二)、實體事項：(１)、被上訴人98年4月6日函內容為：「主旨：有關臺灣雲林地方法院檢察署起訴書，本所針對涉案廠商依據政府採購法第31條第2項、同法第101條及同法第103條第1項第1款之規定，擬刊登政府採購公報，廠商如認為本所為之通知違反採購法20日內，以書面向本所提出異議，未提出異議者，將刊登政府採購公報，請查照。說明：依據臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號起訴書及本所政風室98年3月6日第0980001115號簽辦理。」觀此函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「依據政府採購法第31條第2項」追繳上訴人押標金之意思及「擬刊登政府採購公報」之處分主旨，而其內容亦有表明依據雲林地檢署97年度偵字第6107號檢察官起訴書起訴上訴人及其代表人張貴斌之事實（即容許他人借用上訴人名義或證件參加投標）之處分「事實」，及上訴人因該事實已經雲林地檢署起訴之處分理由，暨「政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款」之處分依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第31條第2項及第101條，而未詳載各該條、項之何項或何款規定，然自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，已得使上訴人得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。並因此函之正本受文者，除上訴人外，尚有涉嫌向上訴人借牌之中宏營造有限公司（下稱中宏公司），加以系爭標案是以上訴人名義投標，故就上訴人言之，當知其所涉情事應屬上開政府採購法之規定。且依政府採購法第31條第2項之處分，其法律效果為廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；而同法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明依政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、第101條及第103條第1項第1款（即其停權之期間為3年），擬刊登政府採購公報，更使受處分之上訴人明瞭因此處分之法律效果，而於上訴人之權益無影響。故依此函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定。另被上訴人98年9月28日函關於處分依據部分，已將政府採購法第31條第2項第2款、第8款及同法第101條第1項第1款、第2款並列，且自該函關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，可知被上訴人係就上訴人容許他人借用上訴人名義或證件參加系爭工程投標之事實，而違反政府採購法之規定，故上訴人亦可得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。又該函之正本受文者，除上訴人外，尚有涉嫌向上訴人借牌之中宏公司，就上訴人而言，當知其與政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款所規範借用他人名義投標之情事無涉。綜上，被上訴人之原處分函及異議處理函之內容均包括追繳押標金及刊登政府採購公報之處分，且由各該函之意旨，亦可得知被上訴人所為處分之理由。又上訴人不服被上訴人各該函，向工程會提出申訴，其申訴之範圍包括被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款所為追繳押標金及依同法第101條第1項第1款所為欲刊登政府採購公報之處分，且該申訴案業經工程會以上訴人未補繳審議費為由，予以不受理在案，故本件亦應以此作為審理範圍。

(２)、中宏公司（原判決植為其負責人陳明川，下同），基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，於被上訴人辦理之系爭工程採購案之開標日期前數日，由陳明川出面向上訴人之代表人張貴斌等人借牌參與投標，詎張貴斌等人亦基於影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將上訴人之名義及證件出借予中宏公司使用，充當系爭工程之陪標廠商，陳明川於獲致張貴斌等人出借牌照之同意後，即由陳明川決定投標金額、製作估價單等文件，並由中宏公司之會計張嘉真前往東勢厝郵局購買押標金支票，並填寫陪標公司之基本資料，再由陳明川或張嘉真送交到被上訴人處投標。被上訴人之代表人陳志揚及辦理採購案之發包人員趙志昌明知系爭工程之投標廠商均係陳明川出面委託前來圍標工程之廠商，且押標金支票多由中宏公司員工交付予被上訴人所屬承辦人之情，陳志揚及趙志昌仍違法予以決標，關於上訴人及張貴斌等人涉嫌違反政府採購法等刑事部分，業據雲林地檢署檢察官偵查終結，將上訴人及張貴斌提起公訴，並經雲林地院99年度簡字第16號判決張貴斌犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應執行有期徒刑10月，緩刑3年，上訴人廠商之負責人，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應執行罰金16萬元確定在案。足見上訴人有容許中宏公司借用其名義或證件，參加系爭工程投標之行為，顯足以影響採購之公正，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸政府採購法第31條第2項第8款及工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之94年3月16日工程企字第09400076560號函釋規定，自無不合。

(３)、政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項後，該法第101條第1項第1款及第2款規定並未刪除。又行政處分是否合法，原則上應依該處分時「作成時」之法律及事實狀況為斷。因此，作為判斷標準者，乃作成行政處分之時點。行政處分作成後，所根據之法律或事實狀況雖有改變，並不影響其原本之合法性。故廠商若有政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，而採購機關依該款規定作成刊登政府採購公報之處分時，廠商所涉刑事部分，尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，則採購機關為上揭處分時既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，則該處分適用同條項第1款或第2款規定，自無違誤。本件上訴人及張貴斌因容許他人借用上訴人名義或證件參加系爭工程投標，雖經雲林地檢署檢察官起訴、雲林地院判決有罪在案，惟被上訴人98年4月6日函所為刊登政府採購公報及停權之處分，係於雲林地院為有罪判決前作成，尚不符政府採購法第101條第1項第6款規定。上訴人既已坦承容許他人借用上訴人名義或證件參加系爭工程投標，被上訴人依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知上訴人欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，並無違誤。

(４)、被上訴人因上訴人容許他人借用上訴人名義或證件參加系爭工程投標，而依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知上訴人欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，其法律效果為上訴人於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，故屬行政罰法第2條第2款規定之裁罰性不利處分。又上訴人雖係由其代表人張貴斌同意中宏公司借用上訴人之名義或證件參加系爭工程投標，然依行政罰法第7條第2項規定，張貴斌所為上開故意行為，即應推定為上訴人之故意行為。且法人無法自為法律行為，必藉由其意思機關即其代表人或其委任之代理人對外為意思表示。政府採購法中所稱之「廠商」，除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購。是張貴斌既係上訴人之代表人，從而張貴斌於中宏公司借用上訴人之名義及相關證件，參加被上訴人辦理之系爭工程採購案之際，同意出借上訴人之名義及證件等相關資料及印鑑章，供中宏公司參與投標之用，而讓中宏公司得以順利標得系爭工程之採購案，此項行為即為上訴人之行為，此觀政府採購法第92條之規定自明，故上訴人仍應受罰。

(５)、本件雖經雲林地院以99年簡字第16號判處上訴人罰金，惟政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，授權採購機關仍得對於違規之廠商，為刊登政府採購公報及停權之處分，係基於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質等維護公共秩序之目的，而上揭裁處處分亦非刑罰所能涵蓋或替代。準此，被上訴人為達此目的，本諸上揭規定，對上訴人為刊登政府採購公報及停權之處分，自無違反一事不二罰之原則。綜上，被上訴人通知上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定情事，除追繳其押標金外，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。審議判斷以上訴人未補繳審議費為由，予以不受理，理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持等語，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院查：

(一)、按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。……」為本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議在案。本件關於被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，於系爭工程採購案之公共工程採購投標須知第52條第8款中規定，廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳部分，係屬發生於決標前，兩造間關於上訴人有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形暨被上訴人得否「追繳前已發還之押標金」等招標之爭議，揆諸政府採購法第74條、第83條規定及本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，是原審法院及本院就此部分俱有審判權，合先敘明。次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」及「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」分別為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項、第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項所明定。再按「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…… (八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為系爭工程採購案之公共工程採購投標須知第52條第8款所規定。復按「如貴會發現該三家廠商有本法（即政府採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」分別經工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋示在案。是工程會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。

(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就被上訴人對於上訴人所涉及之系爭8件採購案，僅以98年4月6日函作出1個追繳押標金及擬刊登政府採購公報而發生停權3年法律效果之行政處分，復以98年9月28日函作出1個駁回上訴人異議之行政處分，而上訴人亦係對於1個原處分、1個異議處理結果不服，向工程會提出1件申訴，則依99年度高等行政法院法律座談會決議要旨，僅需繳納1件申訴審議費（3萬元），上訴人既已繳納1件申訴審議費（3萬元），即已合法提起申訴，則上訴人循序提起行政訴訟，程序並無不合，原審法院自得加以審判。又由被上訴人98年4月6日函之整體內容以觀，佐以被上訴人98年9月28日函之內容，足見上訴人當知其受處分之主旨為「政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、第101條（擬刊登政府採購公報）及第103條第1項第1款（停權3年）」、事實為「容許他人借用上訴人名義或證件參加投標」、理由為「上訴人因該事實已經雲林地檢署起訴」、法令依據為「政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款及第103條第1項第1款」，該函文合於行政程序法第96條第1項第2款所定之書面行政處分應記載事項。再觀諸雲林地檢署97年度偵字第6107號檢察官起訴書及雲林地院99年度簡字第16號刑事判決之內容，可見上訴人有容許中宏公司借用上訴人名義或證件，參加系爭工程投標之行為，揆諸工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定所為之94年3月16日工程企字第09400076560號函釋意旨（另有89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋意旨可參），認定屬影響採購公正之違反法令行為，則被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭工程之押標金，自無不合。且被上訴人「98年4月6日」函所為擬刊登政府採購公報而發生停權法律效果之行政處分，早在雲林地院於「99年3月12日」為99年度簡字第16號有罪判決前即已作成，原處分作成時既不該當政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款之規定，自無從適用之，是被上訴人適用原處分作成時該當之政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款之規定，通知上訴人擬刊登政府採購公報及自刊登之次日起停權3年，亦無不合。綜上，被上訴人通知上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定情事，除追繳其押標金外，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。上訴人既已合法提起申訴，審議判斷卻以上訴人未補繳裁判費為由，予以不受理，雖有未洽，惟結論尚無二致，仍應予維持，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。

(三)、本件既經合法申訴程序，且上訴人於原審並非僅以申訴不受理之申訴審議判斷違法為由，求為判決撤銷申訴審議判斷，以維護其審級利益，而係以申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均違法為由，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，是原判決依上訴人所請，而為實體判決，難謂有上訴人主張之損及其審級利益之情事。

(四)、依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無一事不二罰之適用。另政府採購法第101條明定廠商有違法或重大違約之情形時，機關應將其事實及理由通知廠商，並經異議及申訴程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、重大違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（參見政府採購法第101條之立法理由），自難認刊登政府採購公報之處分係屬「裁罰性不利處分」。是以，被上訴人對上訴人所為擬刊登政府採購公報之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無一事不二罰之適用。原判決認追繳押標金之處分及刊登政府採購公報之處分均係行政罰法所稱之裁罰性不利處分，且有行政罰法第7條第2項組織之故意、過失之推定規定之適用，雖有未洽，惟原判決認無一事不二罰之適用，並無二致。

(五)、原處分依作成時所存在之該當政府採購法第101條第1項第1款之事實，而認為應發生同法第103條第1項第1款前段規定停權3年之法律效果，雖於第一審言詞辯論終結前，另發生該當同法第101條第1項第6款之新事實，惟前開存在之事實並未變更，是上訴人主張前開存在之事實已變更，被上訴人即應撤銷原處分，而認為應發生同法第103條第1項第2款前段規定停權1年之法律效果，暨原判決認為原處分作成時合法，即繼續合法有效，顯然限縮政府採購法第101條第1項第6款之適用條件，與該款之立法意旨有違，亦違反衡平法則、論理法則，適用法規顯有錯誤，且原判決未論及「若同時符合政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定要件之處分方式」、「若行政機關先依政府採購法第101條第1項第1款規定作成處分，嗣廠商已符合同項第6款規定之處理方式」，有判決不備理由之違法云云，尚不足採。

(六)、至於上訴人其餘主張，原處分並未就其所稱「政府採購法第31條第2項」具體指出「事實」及「理由」，亦未明示依據該項規定作成何處分；且該項計有8款情形，原處分亦未具體表明係依據何款而為處分；又雲林地檢署97年度偵字第6107號檢察官起訴書僅指訴上訴人及其負責人涉犯同法第87條第5項及第92條之罪，自不能以該起訴書作為「追繳押標金處分」之事實及理由；倘被上訴人欲依同法第31條第2項第8款處分，亦應敘明上訴人如何有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實及理由，非僅簡略舉出條款規定即課予處分。是原判決就上開爭點之論述理由有判決不適用法則之違法。又政府採購法第101條第1項處罰規定係因「廠商」有違規行為，並不包括「廠商之法定或實際經營者」有違規行為云云，無非係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決有不適用法規、法則或適用不當之違法情事，均無可採。

(七)、綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，發回原審法院，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異