臺北高等行政法院判決

102年10月24日辯論終結

原告

協羽機材工業股份有限公司

代表人

蔡添壽（董事長）

訴訟代理人

傅馨儀 律師

複代理人

劉倩妏 律師

被告

經濟部工業局

代表人

沈榮津（局長）住同上

訴訟代理人

陳丁章 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月9 日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣被告辦理「大發工業區污水處理廠功能提升工程（採購案號：9817J002-2）」採購案（下稱「系爭採購案」），計有大發管材工業股份有限公司（下稱「大發公司」）及原告兩家廠商投標，開標結果，投標廠商未達3 家，經主持人當場宣布流標。嗣被告依臺中地方法院檢察署（下稱「臺中地檢署」）檢察官民國100 年11月30日100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書所載原告參與系爭採購案涉嫌違反政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪，及同條第6 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，爰以10 1年7 月20日工秘字第10100602690 號函（下稱「原處分」）請原告繳回押標金新臺幣（下同）275 萬元，原告不服，提出異議，被告以101 年8 月31日工秘字第10100685061 號函復異議處理結果，仍維持原決定，原告仍未甘服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）101年11月9 日訴0000000 號審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原處分以原告涉有政府採購法第50條第1項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳押標金，然該二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被告自不得任意將二者混淆作為命原告繳回系爭押標金之依據：⒈就「構成要件」而言，政府採購法第31條第2項第8 款所謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」之認定，不得個案判斷，而政府採購法第50條第1項第7 款則以「個案」認定為原則（最高行政法院101 年度判字第839 號判決參照），且前者明顯增加需主管機關「事先」評定為有影響採購公正之行為此一要件，故採購機關若欲命投標廠商繳回押標金時，非經主管機關「事先」認定廠商有此行為後，不得為之。⒉次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2 項第8 款乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之情形將如何處置而規定；同法第50條第1項第7 款則係針對標案是否開標或決標之規定，二者顯有不同。故「押標金」制度之目的乃在於確保廠商依法令參標及契約如實履行之擔保，而開標、決標則係決定由何投標廠商得標之程序，二規定所欲處理之事項本即大不相同，要難任意比附援引。⒊再就「法律效果」論，政府採購法第31條第2 項第8 款係明示有該條情形時，應不予發還押標金或應追繳已發還之押標金之規定，則政府採購法第50條第1 項第7款係採購機關應不予開標、決標，或應撤銷決標、終止契約、追償損失等效果，二者規定之法律效果全然不同。⒋就「立法目的」以觀，政府採購法第31條訂定時立法理由係針對押標金之返還與否為規定；同法第50條之立法理由則係立法者有意限縮該條之適用機會，使其僅及於採購機關於法條中所示、且於個案之情況下應不予開標、決標或進行其他處置，究與押標金之應否追繳，毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情形及法律效果等情，至為灼然。㈡被告之處分事實亦不符合政府採購法第31條第2 項第8 款之構成要件，故其處分當非適法：按最高行政法院101 年度判字第839 號判決、最高行政法院101 年度判字第679 號判決及最高行政法院101 年度判字第640 號判決意旨觀之，政府採購法第31條第2 項第8 款係屬應事先經主管機關「以法律或法律授權的行政命令之一般性」的認定，始足當之，故原處分所援引之工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號（下稱「98年12月2 日函釋」），及異議處理結果、申訴審議判斷書所援引之工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋內容，僅空泛引用政府採購法第31條第2 項第8 款作為請求原告繳回押標金之依據，而並未經主管機關「事先」就何謂「影響採購公正之違反法令行為」作「一般性」認定，以使原告有預見之機會，尚難謂無損及原告財產權利之餘，應有所違誤。㈢被告之異議決定執與系爭採購案毫不相干之臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書，認原告因違反政府採購法第87條第3 項、第6 項，而有影響採購公正之情形，依法不合：政府採購法第87條第3項立法意旨，經臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號刑事判決揭示，以政府採購法第87條係因應政府採購法第48條須有3 家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家，惟實質上無相互競爭時，始成立政府採購法第87條第3 項之罪。然系爭採購案第一次招標時僅原告及大發公司共2 家廠商投標，因不足政府採購法第48條須3 家投標廠商規定而流標，又該案第二次招標亦僅原告1 家廠商投標，大發公司並未參與，嗣該案由原告得標，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家、惟實質上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3項之情形，亦自無發生影響採購公正之情形自明。㈣系爭採購案於第一次招標僅2 家廠商投標，就第一次開標而言，原告及大發公司均屬「不能犯」而不構成政府採購法第87條之罪：本件採購案第一次招標時僅原告與大發公司共2 家廠商有意願參與，因未滿3 家廠商故不予開標決標，是原告或大發公司均未於第一次招標時得標。依臺灣高等法院96年度上訴字第218 號刑事判決，與臺灣高等法院100 年度上訴字第1052號刑事判決見解，本案第一次招標僅2 家廠商，實無所謂湊足3 家廠商以規避政府採購法48條之虛偽競爭情事，且不論原告或大發公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪。㈤縱認政府採購法第87條第3 項、第6項之罪以「行使詐術」為要件，本案第2 次招標僅原告1 家廠商參與投標，而無其它廠商有意願參與，客觀上自無從行使「影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之詐術行為：依臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號刑事判決、臺灣高等法院100 年度上訴字第813 號刑事判決，及臺灣高等法院98年度上訴字第2938號刑事判決見解，判認廠商是否行使詐術，需「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形，如無此種情形即難認行使詐術行為。惟本件採購案第二次招標僅原告1 家廠商參與投標，而無其它廠商有意願參與，不僅顯見本件採購案於業界參與意願低落，原告承攬本件工程已有虧損，更因客觀上既無其他廠商，自無從借牌或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，原告並未行使詐術，開標結果亦無不正確或不公正，其理至明。㈥刑事緩起訴處分並無拘束行政訴訟或民事訴訟之效力：就本件偵查筆錄觀之，原告因與檢察官達成緩起訴處分，故在調查證人傳訊時，所有人均對檢方訊問僅回答「屬實」，陳姿帆僅稱其有至兆豐國際商業銀行購買押標金支票，劉靜縈亦僅表示其有填寫押標金在標單上，上開證人並表示對於公司投標之意思決策不知悉，故不得從上開證人證詞遽然推論，原告與其關係企業之公司有違反政府採購法參與投標。又原告自64年間設立登記，為合法之獨立法人格之公司，非為圍標而創立之假公司。原告公司有自己之帳戶，與其他關係企業財務獨立，決策當有自己內部主導權限，而非受其他關係企業所支配或誘導。是以，原告與大發公司雖為關係企業關係，然其均為各自獨立之公司且各自決定其投標決策，參與同一採購案之投標，不得僅因該等廠商具關係企業關係，即應適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有共同圍標之情事等情。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告則以：㈠就法律適用而言，原處分係按政府採購法第31條第2 項第8 款規定作成，並於作成異議決定中所引據之工程會89年1 月19日工程企字第89000318號之通案函釋（下稱「工程會89年1 月19日函釋」）為之，原處分無適用法律錯誤之情事：依臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴認定，原告所為之行為，有政府採購法第50 條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，故緩起訴處分進而認定原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 、6 項之未遂罪。依最高行政法院102 年度判字第100 號、102 年度判字第151 號、102 年度判字第234 號、102 年度判字第236 號、101 年度判字第839 號、101 年度判字第8 號、100 年度判字第1578號、100 年度判字第1401號、100 年度判字第1071號案件之見解可知，被告於異議決定所引用之工程會89年1 月19日函釋，經最高行政法院認屬「通案函釋」無誤，故本件原處分適用法律部分應無瑕疵。又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。故即便本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1 月19日函釋所稱「本法第87條之罪」之內。再者，系爭緩起訴書所記載之與本件相類案件，本院既有判決業有6 件，除102 年度訴字第159 號案撤銷原處分外，均認原處分並無不當。其中，與本件直接相關（亦即大發工業區案）之102 年度訴字第487 號案（由另一受處分廠商大發公司基於同一事實理由所提起），則業經本院駁回原告之訴而維持原處分。㈡本件原告所爭執者，無非是要求被告或法院需就主管機關已通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」，另就原告所為是否「已達影響採購公正之程度」為判斷，顯有錯誤適用政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情形，蓋政府採購法第31條第2 項第8 款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定（最高行政法院101 年度判字第839號判決參照）。故就本件而言，原告負責人觸犯政府採購法第87條之罪乙情，既然為工程會89年1 月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為者」，行政法院本不需且不應介入認定。㈢倘形式上參與投標之人苟無競價之意思，乃屬破壞公共營繕工程採用比價競標之目的，為詐術或其他不正當方法：依最高法院96年度台上字第878 號刑事判決要旨，形式上參與投標之人苟無競價之意思，乃屬破壞公共營繕工程採用比價競標之目的，為詐術或其他不正當方法。就緩起訴書所記載原告與同屬協羽集團之大發公司參與本件標案之始末，確實則已認定其僅具形式上比價之名，系爭標案中之比價競標之功能喪失殆盡，有使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標（或予以決標之風險），其行為屬施用詐術或其他非法之方法，堪認真實。本件原告與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，原告本件作法，無非為投標價格設立「雙重下檔」之保護，亦即，即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」大發公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司投標價，即會使原告「實質」得標，故當存有使得開標發生不正確結果之危險。㈣原告於本件引用「不能未遂」之理論為抗辯，實有重大之誤解。依刑法第26條之規定，並非謂「不能未遂」不構成犯罪、不具有不法本質，僅是「減輕或免除其刑」而已。復參最高法院75年度台上字第6006號裁判與95年度台上字第6281號裁判，所謂「不能未遂」係以「客觀事實上並無具體危險」為前提。然原告與大發公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，縱使結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係直接限制彼此競爭，增加達到三家廠商以上參與投標之可能性、降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能。具體而言，本件原告與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上三家投標，實質上兩家競爭」之情事，當然存在有使得開標發生不正確結果之危險。㈤勾稽偵查刑事卷證之相關證人陳述，原告法定代理人犯政府採購法第87條之罪乙節，毫無疑義。臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴卷證經本院調取，臺中地檢署以中檢秀檔字第033961號函檢卷函覆本院。依偵查卷證所記載，可證明緩起訴認定之事實無誤，相關證詞如下：周青儇部分，可證大發公司與原告公司參與標案，均無實際競爭之意思；劉靜縈部分，可見原告、大發或都會公司乃蔡琪隆實際控制，投標所用之印章，一致保管，原告與大發公司、都會公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，招標文件、押標金均出自同一證人劉靜縈之手，毫無競爭關係可言。準此，協羽集團（都會、大發、協羽、琪門四家公司）參標被告發包之各採購案連作為競爭核心之「投標金額」、何人投標、何人出席開標、押標金等等作業，均係前開蔡琪隆一人決定。可證原告與大發公司參與標案，均無實際競爭之意思，原告形式上參與投標，但無競價之意思，乃屬破壞公共營繕工程採用比價競標之目的，為詐術或其他不正當方法等節，並無爭議。原緩起訴處分認定並無不當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺中地檢署檢察官100 年11月30日100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書影本、被告101 年7 月20日工秘字第10100602690 號函影本、被告101 年8 月31日工秘字第10100685061 號函影本、工程會101 年11月9 日訴0000000 號審議判斷書影本（原處分卷可閱覽部分第2 至8 頁、第10至11頁、第17至18頁、第28至37頁）等在卷可稽，自堪認為真正。

五、本件爭點為：被告以原告有政府採購法第31條第2 項第8 款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事而追繳押標金275 萬元，是否適法有據？本院判斷如下：

㈠、按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9 條第1 項、第31條第2項第8 款及系爭採購案投標須知第55點第8 款所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（政府採購法第1 條參照）（最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。且前揭政府採購法第31條第2 項第8 款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（最高行政法院101 年度判字第640 號、第839號判決意旨參照）。

㈡、次按政府採購法第87條第3 項、第6 項分別規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」、「第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。」又「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1 月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站) 說明二之後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11月1 日工程企字第09300408730 號函釋（下稱「93年11月1 日函釋」）、89年1 月19日工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1 月19日函釋」）在案，並公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用（最高行政法院102 年度判字第100 號、第234 號、第236 號判決意旨參照）。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6 項、第3 項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2 項第8 款之規範範疇。原告主張政府採購法第87條第3 項、第6 項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形為限，且被告所援引之工程會函釋未經主管機關事先就何謂影響採購公正之違反法令行為為一般性認定，使原告有預見機會，致損及原告財產權利，有所違誤云云，尚無足採。

㈢、經查，原告代表人蔡添壽係原告與訴外人都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）之登記負責人，且原告與都會公司之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆；而蔡好又係大發公司之登記負責人（大發公司之董事含蔡琪隆）；蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之登記負責人，上開4 公司共組為協羽集團，自98年12月間起至99 年8月間止，為求順利得標被告辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」、「大發工業區污水處理廠功能提升工程」（即本件系爭採購案）、「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」、「仁大海放採購案」、「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」、「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」、「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及被告工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8 件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3 家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、大發公司、琪門公司或原告中選定1 家投標，同時於前揭其他3 家公司中擇1 至2 家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1 項第7 款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實。渠等於系爭採購案公開招標期間，由蔡琪隆選定以原告與大發公司參標後，即指示不知蔡添壽等3 人前揭謀議之劉靜縈同時製作原告與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於原告與大發公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用『協羽』投標」，且逐層核閱並經蔡琪隆簽名後，再傳真予不知投標詳情之陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取原告與大發公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立兆豐商銀沙鹿分行支票號碼BZ0000000 號之原告公司支票與支票號碼BZ0000000 號之大發公司支票，再將原告與大發公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2 筆275 萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述原告與大發公司之公司支票購買中國商銀沙鹿分行支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入原告與大發公司之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之蔡宗晏與蔡佩樺於98年12月4 日，分別持原告與大發公司參標文件至被告處所投遞，及分別代表原告與大發公司出席開標會議。惟系爭採購案因當日投標廠商未達3 家而流標，蔡添壽等人始未遂行（系爭採購案第二次招標即不受3 家以上廠商投標規定之限制，蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人遂僅以原告參標，並由原告於98年12月15日以4,956萬元得標）等情，除有相關卷證附於偵查卷宗可資參佐，並經臺中地檢署檢察官訊據大發公司負責人蔡好、原告負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，且經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈之證述情節大致相符等情，除有臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書在卷可稽外（見原處分卷第2 至8 頁）；並有大發公司負責人蔡好、原告負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆及證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈等人之偵訊筆錄在卷可憑（見本院卷第282 至320 頁）。而參諸蔡琪隆於檢察官偵訊時供稱：「（檢察官問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉靜縈或周青儇製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉靜縈或周青儇製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青儇製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第317 至318 頁）；證人劉靜縈則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查局筆錄所陳述……總經理蔡琪隆本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標…是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡琪隆要你製作請款單時，就會告訴你要以那家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司的大小章的抽屜，依蔡琪隆指示投標公司用印……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）關於大發二期採購案（即系爭採購案）……等七件採購案件，你於調查局筆錄所說這7 件工程之招標文件及押標金準備等業務，都是蔡琪隆指示要以哪些公司投標後，由你製作請款單時……申請押標金資料，並準備相關投標文件……是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第310 至311 頁）；證人周青儇則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查局筆錄所說擔任工程助理人員之主要工作是蔡琪隆交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及三家公司大小章用印……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說一般而言，蔡琪隆看到標案公告時，就會決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡琪隆告訴你，你再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上等情是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡琪隆告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司兩家以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件……是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第302 至304 頁）；證人陳姿帆則證稱：「（檢察官問，下同）你於調查筆錄所說你的工作內容是負責協羽公司信件收發、至郵局領信寄信、赴銀行購買押標金支票、轉帳匯款及提款等工作……是否屬實？（答）屬實。」、「（問）你於調查筆錄所說至銀行開立押標金支票後，會將支票正本交給副總蔡好，並將支票影印後併同請款單留存，蔡好會將正本親自或交由你寄到高雄給總經理蔡琪隆，有時總經理也會親自到臺中總公司找你或蔡好拿取。開標後，未得標公司之押標金支票會由總經理寄給蔡好，蔡好再指示你或其他財務部人員將支票回存至各該公司之銀行帳戶中，等收到銀行每月開立的對帳單時，你再將招標單位或工程名稱填在對帳單上交給會計人員即可，不需另外製作傳票等情，是否屬實？（答）屬實。」（見本院卷第295 、308 頁）。是以，原告參與系爭採購案，其代表人有觸犯政府採購法第87條第3 項、第6 項罪責之事實，洵堪認定。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2 項第8 款規定，其他影響採購公正之違反法令行為之情事，乃以原處分請原告繳回押標金275 萬元，於法洵無不合。

㈣、原告雖主張被告作成原處分以原告涉有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳押標金，然政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤云云。然查：

1、按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1 項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481 號、95年度判字第2159號、96年度判字第354 號、100 年度判字第122 號、第383 號、第1811號、第1886號、101 年度判字第414 號、102 年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100 年度裁字第2010號、101 年度裁字第1753號裁定意旨參照）。

2、本件原告雖主張政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤云云。惟政府採購法第31條第2 項各款固係針對押標金之發還、不予發還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定：「（第1 項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，與追繳押標金之請求無關（最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨參照）。但本件被告因工程會檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被告因認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，遂以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金275 萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1 項第7 款規定及工程會98年12月2 日函釋，惟被告既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2 項第8 款，並於本院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第8款之規定，則被告於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性，原告據以主張原處分混同適用政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款規定，因上開2 條項法律規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，原處分顯有違誤云云，尚非可採。

3、本件被告作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第8款之規定，已如上述，故被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。是被告於事後援引工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋據以作成原處分，即無違誤，併此敘明。

㈤、原告雖又主張系爭採購案第一次招標時僅原告及大發公司2家廠商投標，因不足政府採購法第48條須3 家投標廠商規定而流標，第二次招標則僅原告1 家廠商投標，均不屬「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家、實質上無相互競爭」之要件，自屬「不能犯」之範疇，不構成政府採購法第87條之罪云云。然查：

1、按「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」刑法第25、26條分別定有明文。其中第26條之立法理由並謂：「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、 或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」復按「所謂不能犯，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。」、「刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」最高法院分別著有95年度台上字第6281號、97年度台上字第351 號刑事判決意旨可資參照。

2、政府採購法第48條雖規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」本件原告所參與之系爭採購案之招標作業，其第一次公開招標流程雖因參與投標之廠商只有原告與大發公司2 家廠商而流標；第二次公開招標則因僅有原告1 家公司參與投標而由原告得標。惟於原告與大發公司參與第一次公開招標流程時，於終止投標作業前，事實上原告與大發公司，甚至主辦招標作業之被告機關，均無法預知將有多少廠商及將有何廠商參與投標，是該次公開招標作業於終止投標，正式展開開標作業前，事實上均無法預知是否將達政府採購法第48條第1 項所規定之有3 家以上合格廠商參與投標，而得合法依招標文件所定時間開標及決標。亦即，於原告及大發公司參與系爭採購案之第一次公開招標作業流程時，渠等於投遞投標文件之際，均無法預知此次參與投標之合格廠商究有若干家，此次招標作業是否能順利依招標文件所定時間開標及決標。而依本件情形，原告與大發公司協議以違反法令之不為競價合意之積極不正詐術行為為手段參與投標，將實質提高本件可達政府採購法第48條第1 項所規定有3 家以上合格廠商參與投標之機率，即因原告與大發公司間之此種合議，如再有1 家合格廠商參與投標，即已達政府採購法第48條第1 項所定得合法開標及決標之門檻。此際，若此一另行參與之廠商所投之標價金額高於原告與大發公司間所投標價金額，即可由原告實際得標，此種情形，實質上將造成「形式上3 家參與投標，實質上2 家互為競爭」之結果，自與造成使開標發生不正確之結果之法定要件相符。準此可知，本件由最終結果而論，雖因實際上參與第一次公開招標流程之合格廠商未達3 家而流標，但因原告與大發公司間之不為競價合議之詐術行為，仍有造成使開標發生不正確結果之實質危險，是第一次公開招標作業雖因參與投標之合格廠商未達3 家而流標，但因原告與大發公司間合議不為競價之行為，已有侵害法益之危險，僅係因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，自屬障礙未遂，而非不能未遂，此觀諸臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書亦認原告及其代表人關於系爭採購案之合議不為競價行為係觸犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之罪名，即採與本院相同之見解，是原告上揭辯稱，自無可採。

㈥、原告雖復主張其自64年間即已設立，為合法之獨立公司，有自己之公司帳戶，與其他關係企業財務獨立，決策並有自己內部主導權限，非受其他關係企業所支配或誘導。原告與大發公司雖為關係企業，但均為各自獨立之公司且各自決定其投標決策，不得僅因原告與關係企業大發公司共同參與系爭採購案，即謂有共同圍標情事，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳原告已退還之押標金云云。然查，本件被告係因工程會檢送臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、第15020 號檢察官緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，此有工程會101 年5月21日工程企字第10100174880 號函在卷可稽（見原處分第9 頁），被告乃認原告與大發公司間合議不為價格競爭之行為，已構成政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，乃以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金275 萬元，被告並非係以原告與大發公司為關係企業即認原告參與系爭採購案之投標構成政府採購法第31條第2 項第8 款情事。此參諸被告嗣於原告依法提出異議時，於異議處理結果即101 年8 月31日工秘字第10100685061 號函中即已明白表示：「……說明三：……㈣另具有關係企業之2 家以上廠商參與同一採購案件投標之問題，工程會業以98年6 月25日工程企字第09800280080 號函示：『具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具有關係企業關係，即適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。』，本案追繳押標金，並未以貴公司與大發公司董、監事重疊為構成要件，併予敘明。」即可明白得知。又原告與大發公司參與系爭採購案之第一次公開招標作業時，確有合議不為價格競爭之施用詐術之不正行為，並已使系爭採購案之開標作業有發生不正確結果之實質危險，已經本院縷述於前，是原告上開陳稱，委無足取。

六、綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參與系爭採購案，涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依同法第31條第2 項第8 款之規定，以原處分向原告追繳押標金275萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭