最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第1621號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第1621號

上訴人

聚豐園餐廳有限公司

代表人

苗惠恩

訴訟代理人

胡盈州 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

戚冠鈞

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年3月29日智慧財產法院99年度行商訴字第166號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣參加人戚冠鈞於民國（下同）96年1月10日以「聚豐園餐廳及圖」商標（圖樣中「餐廳」二字聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第43類之餐廳服務，申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第01278753號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人主張其自90年間即設立登記聚豐園餐廳有限公司，「實際使用」「聚豐園餐廳」商標（下稱據以評定商標），且不斷擴大使用，在消費者心目中有不可取代之商品信譽，已為知名商標。系爭商標之註冊，足使消費者以為係來自申請評定人所授權，系爭商標有違商標法第23條第1項第12、14、16款之規定，對之申請評定，請求撤銷系爭商標商標之評定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊並無商標法第23條第1項第12、14、16款規定之適用，乃以99年2月11日中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，循序向原審法院提起本件行政訴訟。原判決以本件上訴人申請評定系爭商標，係依據商標法第23條第1項第12款、第14款及16款之規定，申請評定系爭商標應予撤銷。惟查商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條定有明文。因此，商標之使用除主觀上係基於行銷之目的，且客觀上有將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物之行為，並有致相關消費者有認識其為商標之效果始足當之。至於個人、公司、商號、組織、團體之姓名、名稱係用以代表行為或權利義務之主體本身，與商標係作為商品或服務提供來源之表彰者仍有不同。因此，個人、公司、商號、組織、團體之姓名、名稱之使用如不符合商標法第5條所定要件，自不能謂係商標之使用。經查，上訴人提出之附件4之2003.May第7號「THISいず台灣」日文月刊及附件5之廣告委刊合約書及統一發票影本二紙，固可證上訴人有使用系爭商標，惟其數量有限，且未進一步檢附其年營業額及在我國餐飲市場所佔消費金額比例。其餘所檢送之相關使用證據，屬該上訴人公司名稱之記載，尚不足以使相關消費者認識其為商標，並非商標使用，尤不足證明於系爭商標申請時已廣為相關事業或我國消費者所普遍認知，而已臻著名之程度，即與商標法第23條第1項第12款所規定「相同或近似他人著名商標或標章」之要件不符。次查上訴人於97年10月15日評定申請書第6頁所列舉以「聚豐園」登記為餐廳或小吃店者已有12家之多，在臺北市設立的即有8家，其中「聚豐園食堂」、「協記聚豐園菜館」、「聯記聚豐園飲食店」、「聚豐園小館」、「聚豐園餐廳」等餐廳或飲食店，其設立日期均早於上訴人為設立登記之日期，另依據上訴人所舉證人李安京證稱：伊曾跟聚豐園餐廳有限公司總經理苗詠盛提過張萬炘有開一個餐廳叫「聚豐園」，但張萬炘開「聚豐園小吃店」時，苗詠盛的餐廳名稱是「順利園」，當時臺北有很多餐廳用「聚豐園」這個名稱，這些餐廳都與苗詠盛無關，且張萬炘開「聚豐園小吃店」後，伊才向苗詠盛提及這件事等語，足見上訴人於87年間係以「順利園」作為餐廳名稱，而非其所稱之「聚豐園」，自無從佐證參加人於申請系爭商標前即已知悉據以評定商標存在，並搶先註冊系爭商標，即無商標法第23條第1項第14款規定之適用。再查上訴人所檢送附件3至24、訴願附證1至5及原證1至5，或係證明上訴人公司設立之時間，或係用以說明上訴人之父母經營「聚豐園餐廳」或「小小聚豐園」之設立登記歷程，或係用以證明上訴人與第三人商業往來之情形，縱有部分係國內外之廣告資料，然其資料不多，均無從證明上訴人公司於我國已為著名之法人。至上訴人雖主張其於93年1、2月時訂購塑膠背心袋之數量高達10,900個，同年5、6月時手提袋購買量高達12,000個，供顧客外帶及打包餐點，主張上訴人公司生意興隆已臻著名；然消費者之認知通常隨客觀情事、經濟活動移轉或時空變遷而有所不同，上訴人縱曾於93年上半年大量購買手提袋供顧客外帶及打包餐點，而可佐證斯時其營業狀況較佳，然上訴人公司名稱於系爭商標申請時（96年1月10日）是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，仍須視其歷年之廣告、銷售額、營業及持續使用狀況而定，上訴人既未提出其歷年營業額及相較於其他餐飲業市占率之相關資料，自難僅憑上開93年間之資料即謂「聚豐園餐廳」為一知名法人名稱，是系爭商標之註冊尚無商標法第23條第1項第16款規定之適用等由，駁回上訴人在原審之訴。

三、上訴意旨略稱：原判決切割本件事實，以致前後理由矛盾，原判決認定以「聚豐園」為名的餐廳或小吃店有很多家，所以不認為參加人是單單因為上訴人而去申請系爭商標，並無視參加人亦未取得其他聚豐園同意之事實，且於此切割上訴人與上訴人父母輩關係早先使用聚豐園商標之既存事實，卻又矛盾認為參加人可援用前手民國87年之主張，另一方面又矛盾稱上訴人父母經營聚豐園餐廳之歷程均無從證明上訴人為著名之法人，但又矛盾承認59年至65年間聚豐園即已刊登大量廣告打響名號，只是又以商業登記之法人人格不同為由切割上訴人與父母輩經營聚豐園餐廳之事實，故參加人於96年申請系爭商標顯係搭便車襲用他人之商標係屬商標法第23條第1項第14款不得註冊之情事，原判決認定事實及使用證據理由矛盾，並有違背本院95年判字第50號判決之適用法規錯誤之違背法令。另被上訴人於審查參加人之註冊申請之際，即已違反商標法第5條、第23條第1項第1款規定，原審法院既已知悉「聚豐園」在餐飲業已有多人使用，於參加人的小吃店識別性不高，自不應該准此商標由參加人單獨地、排他地使用等語，為其論據。

四、按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款前段定有明文。是依上開規定，倘有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之「註冊商標」或「申請在先之商標」，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊該商標。本件上訴人迄未申請註冊以「聚豐園」為其餐廳之商標，其向被上訴人申請評定者，為主張其公司成立於90年間，公司名稱為「聚豐園餐廳有限公司」，有實際使用「聚豐園餐廳」商標，參加人於96年1月10日以「聚豐園餐廳及圖」商標（圖樣中「餐廳」二字聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第43類之餐廳服務，申請註冊，違反商標法第23條第1項第12款、第14款及第16款之規定，而請求被上訴人撤銷系爭商標。惟查商標法第23條第1項第12款前段係規定：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」同條第14款前段規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」同條第16款規定：「有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。」是依上開規定，苟其未曾申請註冊商標，而欲以其法人或商號名稱，作為其使用該名稱為商標，而申請評定他人已註冊之商標，即須能證明其屬著名商標或標章或證明其先使用於同一或類似商品或服務之商標，或申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在或能證明其為著名之法人、商號或其他團體之名稱者，始能據以申請評定他人已註冊之商標，請求撤銷其註冊。本件原判決已詳述上訴人公司名稱雖為「聚豐園餐廳有限公司」，惟上訴人迄未能證明上開事項，而駁回上訴人在原審之訴。經核上訴人之上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異