最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第266號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第266號

上訴人

陳玫陵

被上訴人

臺南市政府稅務局

代表人

施栢齡

上列當事人間土地增值稅事件，上訴人對於中華民國99年10月29日高雄高等行政法院99年度訴字第434號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、訴外人林易陞原所有座落臺南市東山區（原臺南縣東山鄉○○○段1438地號土地（下稱系爭土地），前遭臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）強制執行拍賣，嗣經拍定，臺南地院民事執行處於民國85年8月23日通知被上訴人核算應納之土地增值稅，被上訴人即按一般稅率核算土地增值稅，並函請臺南地院民事執行處代為扣繳在案。另被上訴人並於85年9月2日通知林易陞若系爭土地符合土地稅法第39條之2免徵土地增值稅之規定，請向被上訴人提出申請，惟林易陞未提出。嗣至97年3月11日，上訴人以債權人身分向被上訴人提出依行為時土地稅法第39條之2規定免徵土地增值稅之申請，經被上訴人審查，認本件已逾稅捐稽徵法第28條所定之5年期限，否准所請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以97年度訴字第625號判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴目前仍繫屬本院中。詎至98年3月10日上訴人再次提出免稅申請，主張被上訴人應據98年1月21日公布修正之稅捐稽徵法第28條第2項規定依職權辦理退稅。經被上訴人審查後以98年3月26日函（下稱前原處分）否准所請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以98年度訴字第522號判決駁回及本院以99年度裁字第12號裁定駁回確定。惟上訴人另於99年4月1日再次提出退稅申請，並主張依行政程序法第128條第1項規定申請行政程序重新進行。嗣被上訴人以99年4月9日函（下稱原處分），駁回其所請。上訴人不服，經循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：林勇奮法官曾參與原審法院98年度訴字第522號判決，依行政訴訟法第19條第1項第5款規定，應自行迴避而不迴避，其所為判決即有行政訴訟法第243條第2項第2款之判決當然違背法令。現行稅捐稽徵法第28條第2項針對稅捐稽徵機關錯誤核課之情形，取消5年請求權時效之限制，並給予溯及既往之效力。則原判決未依法調查被上訴人就本件是否有無正確適用行為時土地稅法第39條之2、農業發展條例第27條之規定，遽予以駁回，其結論原非無審究之餘地。惟因現行稅捐稽徵法第28條之修正公布實施，即有必要重新調查核課爭議之形成原因，原審法院對此事實未予調查，在現行法制之規範架構下即有違法之處。又因本件申請履行公法義務退還納稅義務人溢繳稅額權利成立之實體構成要件是否具備，未經原審法院實質審理，事證尚有不明，宜由原審法院再為調查審認之必要等語。經核，原判決業已就觀諸原審法院98年度訴字第522號判決，已就實體予以審理，並經本院以上訴人上訴不合法，駁回其上訴而確定。自與行政程序法第128條第1項規定所稱「行政處分於法定救濟期間經過後」之要件不合。是上訴人主張：依行政程序法第128條第1項規定，以財政部函釋、新證據主張平等原則，申請被上訴人重新進行行政程序並撤銷前原處分，於法不合等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，並係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又本件參與審判之法官林勇奮雖曾審理過98年度訴字第522號案件，惟因非屬本件之前審案件，自無行政訴訟法第19條第5款法官應予迴避規定之適用，附此敘明。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異