最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2986號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2986號

抗告人

張正霖（被選定人）

上列抗告人因與相對人高雄市政府間確認行政處分違法事件，對於中華民國100年7月14日高雄高等行政法院100年度訴字第188號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人（即張桓昌、張凱福及張加欣選定之當事人）以其先父張炳於民國38年9月間與相對人簽訂「鹽埕市場外店舖增建2樓承建契約書」（下稱系爭承建契約），承接該市場店鋪2樓增建未完成工程，並約定於同年12月底完工，該示範市場之所有權屬相對人，經營權則屬興建之私人。嗣該增建工程因國軍借駐未依限遷移致有延誤，然嗣已依相對人之寬限期於40年9月底完工，惟相對人卻以肆拾申齊高市財產字第12617號函（下稱相對人12617號函），以逾期為由強行接管該2樓店鋪，故依行政訴訟法第6條規定，向原審法院提起行政訴訟，聲明求為確認相對人12617號函之行政處分違法。經原裁定以：系爭增建工程因張炳未依約於38年12月底完工，並一再請求延期，相對人12617號函乃限張炳於40年9月底修補完成，並定於同年10月1日派員接收，且無論修竣與否一律接管，決不再行延期。而系爭承建契約依其約定內容，係類似民法第490條第1項之承攬契約，而相對人12617號函則類似民法第505條交付工作物之催告通知，故張炳因與相對人簽訂系爭承建契約而負擔義務並取得權利，純屬私經濟之契約關係。是相對人12617號函催告張炳最遲應於40年9月底修補完成，並應於同年10月1日交付工作物之意思表示，屬私法行為，且該契約之履行並非相對人基於公法上權力服從關係所為之行政處分，是本件應屬普通法院權限之事件，乃依行政訴訟法第12條之2規定移送至臺灣高雄地方法院。

三、抗告意旨略謂：民法第490條所謂承攬契約，必須就如何完成工作及金錢報酬額度均為明確約定，始能成立。本件之塩埕第一示範市場承建契約約定，興建完成所有權歸相對人，抗告人之父張炳則有攤位出租經營權，其性質類似公辦民營之BOT，應屬行政契約。原裁定認係類似民法第490條第1項之承攬契約，惟無法交代抗告人之父是何理由要為相對人興建塩埕第一示範市場，而相對人無須支付報酬係依何法律關係。又行政契約不必然基於公法上權力服從關係所為，只須政府有高度參與、監督及公權力介入，在執行過程中有單方變更契約內容機制，要屬行政契約，有臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定及本院95年度判字第1239號判決可參，本件案情與之類似，應為相同認定云云。

四、本院按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。又契約究應認屬行政契約或私法契約，應綜合契約之標的及目的判斷之。而「……而官署基於私法關係所為之意思通知，亦屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係所為之處分，而對之為行政爭訟。……」復經本院著有53年判字第234號判例可循。經查：本件抗告人之父張炳於38年9月間與相對人訂有系爭承建契約，承接該市場外店鋪2樓之增建未完成工程，並因張炳未依約完工，相對人12617號函乃限張炳於40年9月底以前應修補完成，並定於同年10月1日派員接收，屆時無論修竣與否一律予以接管，決不再予延緩一節，有系爭承建契約書及相對人12617號函可按，並經原裁定認定在案。可知，相對人12617號函係因張炳未依系爭承建契約之約定竣工而發。而觀系爭承建契約內容，其主要為乙方即張炳應依原核定設計完成原洪足賢與相對人契約建築之未完成工程、所需工程費全由張炳負擔、完工期限及呈報相對人派員檢查、全部產權歸相對人所有、由張炳提出攤位承租人名冊並由相對人依市場管理規則分別訂定租約、未出租攤位租金由張炳負責清繳及租金由相對人依實際情形定之等，即依系爭承建契約，張炳係負有承建未完成工程、提出市場攤位承租人名冊及負責未出租攤位租金之權利義務。而公有市場之興建、攤位之承租或提出攤位承租人名冊等事項，核其性質應屬行政機關之私經濟行為範疇，且此等行為亦無行政機關負有應作成行政處分或高權事實行為義務之情，復非執行法規規定原應以行政處分為之或涉及人民公法上權利義務關係者，是綜合系爭承建契約之標的及目的，應認該契約屬私法契約。至抗告意旨援引之臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定及本院95年度判字第1239號判決，既非本院判例，且其事實與本件不同，自無從據之而謂系爭承建契約屬行政契約。又私法契約本不限於民法債編明定之契約態樣，是系爭承建契約不論應否定性為承攬契約，均不影響其非行政契約之本質，況依系爭承建契約第1條關於「應依甲方前核定設計負責建築完成」及第2條「本工程所需工程及工程費全部由乙方負責」之約定，亦難謂其就如何完成工作未約定。是雖抗告意旨執以指摘原裁定關於系爭承建契約類似承攬關係之說明，亦無從因之而為有利於抗告人之認定。加以抗告人之父張炳生前曾就系爭承建契約之爭議請求相對人補償，並循序提起行政訴訟，經本院62年度判字第17號判決認有無違反系爭承建契約所生爭議屬私權關係爭執在案，有該判決書可稽。故抗告意旨所為系爭承建契約屬行政契約之指摘，核屬其一己意見，並無可採。系爭承建契約既屬私法契約，則相對人因該契約之履行等爭執所為相對人12617號函，依上述本院判例意旨，自非行政處分。是原裁定以抗告人求為確認違法之相對人12617號函非行政處分，並因抗告人本件爭執性質上屬私權爭議，乃依行政訴訟法第12條之2規定裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院，即無不合。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異