最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第651號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第651號

上訴人

友力營造股份有限公司

代表人

林谷倫

訴訟代理人

簡芳益

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年9月17日臺北高等行政法院98年度訴字第886號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係略以：㈠、行政程序法第128條之規定，並未排除法院判決以外之訴訟終結方式禁止適用重新進行行政程序，行政程序法第128條法律構成要件為自法定救濟期間未逾3個月，或自法定救濟期間經過未逾5年，已不可爭訟之行政處分得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。依據法律保留原則，原判決限縮上訴人法律之適用範圍，排除法院判決以外之和解方式禁止適用重新進行行政程序，顯不適用法令。㈡、上訴人請求依據行政程序法第128條之規定申請重開行政程序，或是依據行政訴訟法第223條請求繼續審判，應以上訴人訴之聲明為之。然原判決基於其他法律理由駁回上訴人請求，認為和解係是否請求繼續審判的範疇，與申請重開行政程序無關，不符合程序利益保護原則，核有判決不備理由之情事。㈢、原判決認只要是存在的就是前訴訟程序雙方當事人可以斟酌的範圍，但「可以斟酌」卻未必「已經斟酌」，逕自認定「已經斟酌」，原判決並未就此部分加以考量，與平等原則顯然不符，核有判決不備理由之情事；前訴訟程序（即原審法院96年度訴字第3932號）案件中，被上訴人既不以交易契約之名義人即朝泰營造有限公司（下稱朝泰公司）作為認定進貨實際交易相對人，亦爭執呂傳基非屬實際交易相對人，認定事實適用法律顯不一致，未注意上訴人有利之部分。原處分顯與行政程序法之第6條及第9條規定意旨不符。原判決未據敘明，有判決不備理由之違法。㈣、被上訴人原處分並無就呂傳基說明書進行詳實查證，通體觀察，穿梭考量，即屬未經斟酌。一經斟酌，即可認定本件交易即為實際進貨對象呂傳基假借朝泰公司名義，與上訴人進行石料買賣交易，提供朝泰公司名義之統一發票，向上訴人請領交易價款，交易價款復由呂傳基為之經手、運用，上訴人始據以申報扣抵營業稅額者，再按97年8月13日總統華總一義字第09700153231號令修正公布之稅捐稽徵法第44條但書、財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令及83年7月9日台財稅第831601371號等法令規定，被上訴人未依上開法令規定核稅及裁罰，亦有不適用法規。㈤、此不適用法規部分於原課稅及裁罰處分時即已存在，為本件之新證據。如被上訴人無法查明上訴人確無向朝泰公司即呂傳基進貨，且該涉嫌虛設行號朝泰公司已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，上訴人應免予補稅處罰。自與行政程序法第128條第1項第2款之新證據相符，如經斟酌上訴人可受較有利之處分，即原課稅處分新臺幣（下同）1,337,984元及罰鍰處分2,675,968元，合計4,013,952元均應撤銷。上訴人據以主張行政程序重新進行，自可憑採等語，為其理由。

三、經核本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違背法令為由。惟查，本件緣於被上訴人查獲上訴人於民國90年11月至91年8月間涉嫌無進貨事實，取具虛設行號朝泰公司開立之不實統一發票27紙，銷售額合計26,759,694元，營業稅額1,337,984元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額1,337,984元外，並按所漏稅額處以3倍之罰鍰計4,013,900元（計至百元止）。上訴人不服，循序申請復查、提起訴願、行政訴訟，兩造於97年9月2日在原審法院和解成立（原審法院96年度訴字第3932號），同意變更為補徵營業稅額1,337,984元，並處以2倍罰鍰2,675,968元，經確定在案。嗣上訴人於97年11月18日主張查得本件之實際銷貨者為訴外人呂傳基，是為新事實或新證據云云，向被上訴人申請依行政程序法第128條規定，更正上開補徵營業稅及罰鍰處分；案經被上訴人否准，上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂循序提起本件訴訟。而原審綜合全辯論意旨及調查證據之結果，略以：上訴人稱「就發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者而言，由新事實而言足以認定該事實發生於作成行政處分之後，換言之背景事實或情狀變更也可以構成行政程序重新進行，同一推論前開行政程序重新進行之要件中所謂發現新證據，應指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法均可，因此爭議點不在於是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，但該證據一定是未經斟酌之證據。」實屬誤解，問題不在於是否經斟酌，而在於是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，只要是存在的就是前訴訟程序雙方當事人可以斟酌的範圍，和解重於當事人的自主性，至於當事人是否要為完整全盤的考量而為和解的決定，並非和解所得置喙。又所謂新事實或新證據者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。本件上訴人所稱係訴外人呂傳基假借朝泰公司名義與上訴人進行交易，提供不實統一發票，向上訴人請領價款，上訴人據以申報扣抵銷項稅額者，為前案於行政救濟程序中已為主張，自非屬行政程序法第128條第1項第2款之新事實或新證據。被上訴人所為系爭否准之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。至於上訴人另稱稅捐稽徵法第44條於97年8月13日修正公布之內容是否影響本案，及原處分是否依據財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋核稅及裁罰，均屬法規或相關函釋之適用，無涉於新事實（事實為適用法律之基礎）或新證據（證據為確認事實之基礎），自與與本案是否涉及行政程序法第128條第1項第2款之新事實或新證據無涉，因予判決駁回上訴人在原審之訴。從而，原判決業已就本件相關爭點即上訴人主張其實際對象為訴外人呂傳基，被上訴人原處分未就呂傳基說明書進行翔實查證，屬未經斟酌之新證據；被上訴人未依修正公布之稅捐稽徵法第44條但書、財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令等規定核稅及裁罰，如經斟酌有免於補稅處罰之利益，本件有行政程序法第128條第1項第2款之適用各節，詳為審酌，並敘明上訴人上開主張為不可採之理由，是原判決於法尚無違誤。茲核上訴人所陳上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，或有判決不備理由之違法。而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。況縱原判決雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。是依首揭說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異