最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第163號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第163號

上訴人

張佳玲

訴訟代理人

桂齊恆 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國100年9月1日智慧財產法院100年度行商訴字第78號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對智慧財產法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國99年4月21日以「海浪設計圖㈡」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「衣服、Ｔ恤、褲子、外套、運動服、休閒服、夾克、拖鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋子、……、頭巾、……、襪子、禦寒用手套、服飾用皮帶」等商品，向被上訴人申請註冊，案經被上訴人審查，認系爭商標圖樣為一簡單之曲線線條設計圖，其予人寓目印象僅為裝飾圖案，以之作為商標指定使用於衣服、鞋子、頭巾、帽子、襪子等商品，尚不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性等理由，以100年1月10日商標核駁第0328965號審定書為核駁之處分。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：㈠被上訴人於97年12月31日發布「商標識別性審查基準」（下稱審查基準），並於98年1月1日生效。原判決審查系爭商標有無違反商標法第23條第1項第1款規定時，竟未適用該審查基準之規定，其判斷亦與該審查基準第4.4、2.1規定不符，顯有判決不適用法規之違誤。㈡依被上訴人於97年7月10日公告「註冊商標使用之注意事項」之5.1.2指出，是否作為商標使用，或只是單純裝飾圖案，與相關領域業者之標示習慣、標示方式及其位置有關，如運動鞋業者通常在鞋幫兩側標示商標。上訴人將系爭商標使用在鞋幫兩側，自為最顯眼的方式使用，原判決未詳酌上訴人已實際使用系爭商標並建立後天識別性，其判斷自屬違背一般經驗法則而有判決違背法令情事。原判決又稱消費者無法判斷系爭商標之線條或圖形究係單純裝飾性圖案，抑或與他人商品區別之標識，亦屬主觀偏頗之推測，其認定顯有違一般經驗法則。㈢商標法並無禁止二以上商標合併使用，則原判決執之判定系爭商標未符合商標法第23條第4項規定之後天識別性，已難謂無適用法規不當之情事。況原判決亦肯認系爭商標有單獨使用之情形，則原判決仍逕以合併使用云云，認系爭商標不具識別性，明顯有適用法規不當之情形。又判定商標是否足使消費者據以與他人商品相區別，並不以註冊申請人有直接行銷商品之行為為必要，縱係間接因參與公益、代言活動獲報章媒體報導而增加品牌之曝光率，使消費者得據以與他人商品相區別，亦符合「在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識」之規定，具有後天識別性，惟原判決未審酌審查基準5.1規定之意旨，更忽略市場實際交易狀況，實有違背法令。另上訴人提出系爭商標各該使用證據雖未有日期標示，惟其均在系爭商標註冊前即存在，難謂不得據為系爭商標已取得後天識別性之具體證據，原判決就此亦違背本院97年度判字第418號判決意旨，而有適用法規不當之情事。㈣原判決未就已獲得申請註冊商標之其他單純線條商標，是否有提出使用證據而獲准？而若未調查上開使用證據，如何得知「所呈使用證據亦未必與本案相同」，其就此有利上訴人之證據未調查審認，率斷不得執以為系爭商標亦應核准註冊之論據，顯屬草率，違反行政程序法第6條平等原則之規定等語。惟查，審查基準乃商標主管機關頒布供其所屬審核人員作為審查商標是否具識別性之基準，屬內部之職權命令，對於法院並無拘束力。且原判決業已論明其依商標法第23條第1項第1款規定，認定系爭商標不具識別性之依據及得心證與上訴人所提證據何以不符同法第23條第4項情形之理由，上訴意旨無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或執其歧異之法律見解，就原判決所為系爭商標不具識別性之事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異