最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第1017號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第1017號

上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

被上訴人

統一企業股份有限公司

代表人

高清愿

訴訟代理人

包國祥 律師

周宇修　律師

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國101年5月29日臺北高等行政法院100年度訴更一字第155號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人與訴外人維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司）之96會計年度銷售金額各約為新臺幣（下同）452億元與19億元，被上訴人未依公平交易法第11條第1項第3款規定向上訴人申報事業結合，即於民國97年10月6日由其總經理（兼70餘家關係企業董事）羅智先、食糧群及速食群副總經理（兼20餘家關係企業董事）謝志鵬、投資部協理劉宗宜當選擔任維力公司之董事；由其會計群副總經理（兼20餘家關係企業董事）殷建禮當選擔任維力公司之監察人，而占維力公司董事與監察人席次各半數，且由羅智先出任維力公司之董事長，經上訴人認定被上訴人上開行為已直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，符合公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態，且具備同法第11條第1項第3款規定應先申報結合之情形，其所為已違反公平交易法第11條第1項規定，遂依同法第13條第1項及第40條第1項規定，以98年2月24日公處字第098035號處分書（下稱原處分）命被上訴人自原處分送達之次日起應免除相關人員同時擔任被上訴人及維力公司職務達無實質控制狀態，並處被上訴人罰鍰50萬元。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟；前經原審法院98年度訴字第2814號判決（下稱原審法院前審判決）駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院100年度判字第1346號判決（下稱本院廢棄判決）廢棄原審法院前審判決，發回原審法院更為審理，經原審法院以100年度訴更一字第155號判決訴願決定及原處分均撤銷（下稱原判決）。上訴人不服，遂提起上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）關於上訴人僅憑主觀臆測，即恣意推論被上訴人掌握維力公司之董事、監事席次雖並未超過半數，亦可達控制維力公司之效果，而該當結合之要件，此業經上級審判決指摘而未採認，核先敘明。另針對董監事席位「剛好半數」是否足以控制公司乙節，有關上訴人論以公平交易法第6條第5款責任之案例，均係以「董監事席次『過』半數」為執法標準。甚者，上訴人雖提出歐盟及德國等外國立法例以為答辯，惟上訴人倘引用外國資料，應依法提出外國資料原本及翻譯文為必要佐證，上訴人僅空言引用，應屬無理。（二）公平交易法第6條第1項第2款允許競爭事業取得不超過他事業有表決權股份或資本總額三分之一，則競爭事業依持股比例取得董監事席位，只要未到達公平交易法第6條第1項第5款足以直接或間接控制之董監事席次比例，應即屬保障競爭事業投資權益之正當權利行使，今本件上訴人認為只要有事業間董事兼充之情形即構成控制，倘係就通案而言，實已超越公平交易法立法意旨，更與以往案例及訴願決定書完全相違，自不可採。（三）公司法第369-3條第1款之規定，欲推定有控制從屬關係，須是兩公司之董事有半數以上相同始符合要件，與本件情形完全不同。本件被上訴人派任至維力公司擔任董事之三人之中，僅有羅智先同時為被上訴人之董事，其餘二人均非執行業務股東或董事；若引用公司法此節規定，更可證明被上訴人與維力公司根本不具有直接或間接控制從屬關係。（四）公平交易法已明確訂立「控制」之要件，剛好半數董監事席次顯然並未達「控制」之程度。縱然，剛好半數董監事席次，對公司業務會有「影響」，但絕對未到達於「控制」之程度，公平交易法明確以「控制」要件作為結合型態，即應明確區分「影響」與「控制」之差異，否則倘依上訴人之見，縱使僅擔任一席董監事亦可能因為其他董監事不出席而「影響甚至控制」公司，則事業將無所適從。（五）依維力公司核決權限表，維力公司總經理張天民掌管維力公司之生產、研發、銷售、企劃、管理、人事、採購等綜合性管理事務，維力公司並無另定董事長、董事、監察人之職務要項，組長以上的人員人事任免還是由總經理核決，顯然維力公司業務推動係由總經理進行。依被上訴人當時持有維力公司股份比例僅為該公司已發行股份31.84％，所獲選任之董事會席次亦僅董事會總席次剛好一半席位，依公司法規定，因董事會決議應以過半數決議行之，被上訴人顯然無法積極作成任何決議可以修改前揭「核決權限表」以改變維力公司「總經理制」之事實等語，為此，訴請將原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：公平交易法關於事業之控制從屬關係與否，係著眼於反面控制理論，只要形成牽制作用即屬之，被上訴人人員取得維力公司半數董事及監察人席次，並擔任董事長職務，對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作，並取得對外代表維力公司之權能，有控制影響維力公司之重要營運決策之能力；且維力公司現仍屬負債進行重整計畫，已自承欲藉被上訴人之商譽俾有助於債信及融資等事項之處理，是在市場競爭上，被上訴人運用其資產或債信支持維力公司進行相關業務，維力公司對被上訴人依賴程度甚深，無從不顧被上訴人以進行敵對性之市場競爭；再者，被上訴人之產業結構包括上游供應商提供生產所需之原物料，及下游之通路業者銷售其產品，被上訴人加入維力公司董事會並任董事長已能掌握維力公司之敏感性或機密性業務資訊，倘維力公司之業務政策悖離被上訴人之利益，即能在通路系統予以反制；又被上訴人雖僅持有維力公司31.84％股份，但已與維力公司之另一大股東Long Life公司簽定投資協議，並獲大股東之支持，僅以其30％之股份即可獲得3席達半數席次之董事，而以合作關係取代競爭關係，獲取相互利益。是被上訴人以董事兼充方式擔任維力公司達半數之董事，已具有實質控制之程度，並弱化彼此競爭之誘因等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）本院廢棄判決理由所為之法律上判斷如次：⒈公平交易法管制事業結合之立法目的，在於避免事業經由結合之手段而有形成獨占之可能，或雖未形成獨占，卻造成市場結構之過度集中，進而可能影響交易秩序，造成對於競爭與整體經濟利益之弊害。公平交易法對事業結合之管制，是防止限制競爭之一環。是以公平交易法第6條第1項第5款之直接或間接控制事業之業務經營或人事任免，自是以控制事業因其對他事業之業務經營或人事任免之影響程度，達到有妨害市場競爭之虞，始足當之。⒉依維力公司章程第18條規定，維力公司董事會之決議須過半數董事之出席，出席董事三分之二以上之同意始可行之，原審法院前審判決認被上訴人取得維力公司6席董事半數即3席董事，則維力公司召開之董事會，如非被上訴人取得之其他席次董事有2人缺席，則被上訴人以4席占3席之勢，非不得控制維力公司業務方針、業務計畫、重要契約內容、審議盈餘分配或虧損彌補、分支機構之設立增減或裁撤、處理公司財產質押及權利設定、資本增減、重要職員之任免及其他重要事項之決定，已將被上訴人能否控制維力公司之業務經營及人事任免，繫於不確定因素，難認有據；且維力公司之真正股東為被上訴人及Long Life公司，分別間接持有維力公司董事總席次之一半，則被上訴人對該公司之事業經營及人事任免，如未得Long Life公司之同意，依經驗法則，Long Life公司豈會任其董事2人缺席董事會，而使被上訴人以4席占3席之勢，逾出席董事4人之三分之二作成決定？原審法院前審判決上開假設，於本件持股情形，實不可能發生，其據以為不利於被上訴人之論斷，違反論理法則；又被上訴人苟以其3席董事不出席董事會，或雖出席，但均反對而使董事會無法作成決議，然此乃使維力公司消極地無法為一定行為（不作為），而非積極地為一定行為。當維力公司無從積極地為一定行為，被上訴人如何因而可能有妨害市場競爭，則成為待證事實。⒊上訴人88年12月10日公處字第160號處分書理由記載：「……透過從屬公司取得……公司『過半數以上』董事席次，該行為核屬修正前公平交易法第6條第1項第5款規定之結合行為。」及95年12月27日公處字第095175號處分書理由記載：「……董事會對公司之經理人擁有任免權，故倘掌握『超過半數以上』董事席次者，即已合致公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態。……」均是指取得「過半數以上」之董事席次，符合公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態。⒋原審法院前審判決所引被上訴人子公司Cayman President Holdings Ltd.（美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東Long Life公司之投資協議書，關於Long Life公司協助Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監事席次之約定，效果僅及於Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監事席次，並未涉及未來維力公司業務經營或人事任免事項，以該約定推論被上訴人有直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免情事，違反論理法則，本院自應據為更為判決之基礎。（二）本件依維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一、召開股東會並執行其決議案。

二、決定業務方針審定業務計劃及檢查執行成果。三、審定重要契約及各項章則。四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減及裁撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。

十、其他法令及股東會所賦予之職權。」第18條規定：「董事會之決議除公司法另有規定外，應有過半數之董事出席，出席董事三分之二以上之同意行之。」（見原處分卷乙第516至521頁）顯見被上訴人僅取得維力公司半數席次之董事，尚不能獨自決定維力公司董事會之職權事項（包括重要職員之任免）甚明，且依卷附維力公司之核決權限表（見原審法院前審卷第99至103頁），關於維力公司重要營業執行事項之核決權限係歸屬總經理，並非董事長，而維力公司總經理並非由被上訴人之人員出任，亦無從徒因被上訴人之人員兼充維力公司董事長，遽謂其可控制維力公司之業務經營或人事任免。又維力公司縱因需要被上訴人挹助資金或提供優勢產銷系統，而自願聽命於被上訴人，仍不能據以認定被上訴人已對維力公司之業務經營及人事任免有控制之情形。是公平交易法第11條第1項課以事業應先行申報義務，既以事業結合為前提，則原處分若認定被上訴人有同法第6條第1項第5款之結合情形，而違反該先行申報義務，自應就被上訴人有控制維力公司業務經營及人事任免之事實，補強其論據。故上訴人僅以被上訴人之總經理及其他關係企業董事兼充維力公司之董事長及半數席次之董、監事，且維力公司因對被上訴人有所需求及依賴，當順依被上訴人之意思行事，若維力公司有不利於被上訴人之經營策略，被上訴人即得阻礙董事會通過並執行等情詞，認定被上訴人有公平交易法第6條第1項第5款規定之結合情形，其理由難認已具足等語，而撤銷訴願決定及原處分。

五、本院按：原判決為有利於被上訴人之判決，核無不合。茲就上訴意旨論斷如下：

(一)公平交易法第6條：「（第1項）本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：一、與他事業合併者。二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。（第2項）計算前項第2款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。」事業為上開結合，有同法第11條第1項所列各款情形之一者，應先向中央主管機關提出申報，否則中央主管機關得依第13條為必要之處分，及依第40條為處罰。公平交易法管制事業結合之立法目的，在於避免事業經由結合之手段而有形成獨占之可能，或雖未形成獨占，卻造成市場結構之過度集中，進而可能影響交易秩序，造成對於競爭與整體經濟利益之弊害。公平交易法對事業結合之管制，是防止限制競爭之一環。是以上開公平交易法第6條第1項第5款之直接或間接控制事業之業務經營或人事任免，自是以控制事業因其對他事業業務經營或人事任免之影響程度，達到有妨害市場競爭之危險（可能），始足當之。是以原判決論述事業是否具有公平交易法第6條第1項第5款所稱之直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免情形，固不以取得他事業董事席次過半數為必要，然亦非以負責人兼任為已足，而應就具體個案情形，探究原屬各自獨立之二個以上事業，經由該特定連結方式，是否有形成單一經營實體，達到實質限制競爭，足以促成獨占或有導致市場集中之「虞」等語，即是認公平交易法第6條第1項第5款之規定，是以控制事業因其對他事業業務經營或人事任免之影響程度，達到有妨害市場競爭之「危險」，其並未認必須達到實質限制競爭之程度，始該當公平交易法第6條第1項第5款之要件。上訴意旨主張：有限制競爭之危險「結合管制門檻」（公平交易法第11條）與「限制競爭不利益大於整體經濟利益」（公平交易法第12條）係屬不同層次之問題，原判決以「達到實質限制競爭，足以促成獨占或有導致市場集中之虞」之結合案件始有申報義務，係混淆公平交易法第11條限制競爭之危險與公平交易法第12條實質限制競爭兩者，其適用法規顯有不當云云，尚有誤會。

(二)公平交易法第6條第1項第5款係「直接或間接『控制』他事業之業務經營或人事任免者」，並非「直接或間接『影響』他事業之業務經營或人事任免者」，原處分所持該款之「控制」以實質上影響，或上訴意旨所主張以形成牽制作用為已足等之見解，與法文未符合。且苟如上訴人之主張，一公司取得他公司半數董事席次，即具有公平交易法第6條第1項第5款所稱之控制關係，如該他公司之另半數董事席次為第三公司所取得，第三公司與該他公司亦有具有控制關係，換言之，他公司同時與二家公司有「控制」從屬關係，有違對「控制」法律概念之一般理解。本件依原判決認定之事實，被上訴人之主張（更審前原審卷第230頁），及原處分卷所附被上訴人之子公司Cayman President Holdings Ltd.（美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東Long Life公司之投資協議書所載（原處分甲卷第432頁），似是維力公司之大股東Long Life公司透過其子公司持有維力公司股份比率逾六成五以上。另依維力公司97年第1次股東臨時會議事錄所載（原處分甲卷第405頁），維力公司另3席董事為美商佳典國際有限公司（下稱美商佳典公司）代表人張天民、陳瑞鎮及林國祥。又依維力公司之陳述書所載（更審前原審卷第187頁），其中張天民及陳瑞鎮在被上訴人取得維力公司董事席次前，係分別擔任維力公司總經理及總經理室協理。據此，該美商佳典公司似為Long Life公司之子公司。苟如是，維力公司之真正股東為被上訴人及LongLife公司，分別（間接）取得維力公司之董事席次之一半，被上訴人方人員居維力公司之董事長職位，Long Life公司方人員居總經理職位（依原判決認定之事實，維力公司係採總經理制）。如依上訴人之主張，被上訴人與Long Life公司同時均為維力公司之控制公司，實異於對「控制」法律概念之一般理解。是以上訴人未指出具體事項，以被上訴人持有維力公司之董事席次之一半，被上訴人方人員居採總經理制維力公司之董事長職位之形式，即認定被上訴人對維力公司有控制關係，顯非足採。上訴意旨指摘被上訴人係以積極作為（並非消極不作為）取得維力公司董事（業務執行機關）席次達半數，且擔任維力公司之董事人員同時為被上訴人高階管理階層，已能實質控制維力公司，而合致公平交易法第6條第1項第5款之結合態樣，原處分並非認定被上訴人在說明其人員同時擔任維力公司董事達半數，可藉由不出席董事會之手段達成控制維力公司，取得維力公司董事席次達半數之行為（積極作為），與如何運作維力公司董事會之手段（不出席董事會）兩者要非同一，係從反面控制理論論述，倘被上訴人所掌握之半數董事均不出席維力公司董事會，則依公司法及維力公司之章程第18條規定，董事會作成決議前提要件「過半數董事出席」無法達成，則維力公司董事會無法作成任何有關該公司經營之重要決議，是被上訴人取得董事半數席次及擔任維力公司董事長、可實質控制維力公司之事實要屬確定，其控制力並非繫於不確定之因素，原判決理由卻以「維力公司章程……第18條規定：『董事會之決議除公司法另有規定外，應有過半數之董事出席，出席董事三分之二以上之同意行之。』顯見被上訴人僅取得維力公司半數席次之董事，尚不能獨自決定維力公司董事會之職權事項」乙情，顯與事實不符云云，並不足採。

(三)我國公平交易法之制定，依其草案總說明，事業結合之限制，係參考日本、韓國、西德等國之立法例。上訴人以德國法之規定為有利於其之主張。查公平交易法制定當時，與第6條第1項第5款相似之德國限制競爭防止法（GWB）第23條第2項第5款規定：「其他各種之企業結合，使單一或多數企業得直接或間接對他一企業施加控制性影響力者」（見上訴人編印，各國公平交易法相關法規彙編，82年6月，第4-19頁），係規定「施加控制性影響力」（德文原文：「einenbeherrschenden Einfluss ausueben」）。上訴人所舉德國限制競爭防止法第37條第1項第2款，所謂「透過權利、契約或其他方式為之，且綜觀其事實上或法律上條件，有可能對一企業之活動產生一定影響者」，係德國限制競爭防止法第6次修正之條文。不管兩造爭議該條文中之德文原文「einenbestimmenden Einfluss」，究應如上訴人所主張譯成「一定影響」，或如被上訴人所主張應譯成「決定性影響」（國內中譯本，如吳秀明、梁哲偉合譯「德國限制競爭防止法─最新修正內容及全文翻譯」，係譯為「決定性之影響（力）」，臺北大學法學論叢，第65期第184頁），其仍非我國公平交易法制定時參考之德國法規定。上訴意旨主張公平交易法第6條第1項第5款係仿德國、歐盟等國外立法例而訂定，是以本條之解釋除文義解釋外，更應探求立法者所欲達成之規範目的，於競爭法上「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」之「控制」係指透過權利、契約或其他方式為之，且綜觀其事實上或法律上條件，有可能對一企業之活動產生一定影響者。特別是對事業資產之全部或部分所有權或用益權，或是以具有特定影響力者（德國營業競爭限制防止法第37條第1項第2款參照），德國該條係引進歐盟「對於他事業取得控制」概括規定，以補充其舊法對於結合概念採窮盡列舉式規定之不足，我國公平交易法第6條第1項第5款既係繼受此規定而來，是對於如何該當此款之「控制」，應做相同之解釋云云，與事實不符，上訴人自不得據以為有利於己之主張。

(四)公司法第369條之3第1款：「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：……一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。……」此款所謂「董事兼充」規定，係指兩家公司之「執行業務股東或董事」有半數以上相同之情形。本件被上訴人與維力公司僅董事1人相同，並無「執行業務股東或董事有半數以上相同」之情形，自不生與公司法第369條之3第1款規範關係企業控制從屬關係，有所謂輕重比較問題。上訴人以公司法第369條之3第1款規定，主張兩公司董事有半數相同者，直接由法律推定兩公司為具有控制從屬關係，則舉重以明輕，對控制採較寬定義之公平交易法，有半數董監兼充之情形更足堪認定兩者之間具有控制關係，「董事兼充」係屬公平交易法第6條第1項第5款所定直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結合型態之一，乃因在水平結合方面，因事業原處於競爭，而透過企業經營人員之兼任，明顯的將因此種兼任而消弭彼此間之競爭，應受競爭法有關結合之規範云云，引喻失義，尤非可採。

(五)被上訴人之子公司Cayman President HoldingsLtd.（美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東Long Life公司之投資協議書，關於Long Life公司協議Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監事席次之約定，效果僅及於Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監事席次，是被上訴人人員成為維力公司半數董監事之過程，並未涉及之後未來維力公司業務經營或人事任免事項。上訴意旨主張被上訴人之子公司Cayman PresidentHoldings Ltd.與維力公司大股東Long Life公司之投資協議書約定由Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監席次，惟Cayman President Holdings Ltd.係被上訴人百分之百所持股之子公司，倘無被上訴人之支持或同意，其無法與Long Life公司簽署投資協議書，進而協助Cayman President Holdings Ltd.取得董監事席次，該等協議係出自母公司（被上訴人）之意思，是以該協議係出於被上訴人直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免等情之積極作為云云，尚不可採。

(六)上訴狀其餘指摘原判決不備理由，亦難認有據。從而，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異