最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1346號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1346號

上訴人

統一企業股份有限公司

代表人

高清愿

被上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

吳秀明

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺北高等行政法院98年度訴字第2814號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣訴外人維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司）於民國97年10月6日舉行董監事改選，上訴人相關人員羅智先、謝志鵬、劉宗宜當選為維力公司董事、殷建禮當選為監察人，占維力公司董事、監察人席次之半數，並由上訴人總經理羅智先出任維力公司之董事長，而上訴人與維力公司96年會計年度之銷售金額雖分別約為新臺幣（下同）452億元與19億元，惟其就此未依公平交易法第11條第1項第3款規定向被上訴人辦理結合申報事宜，案經被上訴人調查後，以上訴人上開行為得以直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，符合公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態，且達同法第11條第1項第3款之結合門檻規定，進而認定上訴人應申報結合而未申報，違反公平交易法第11條第1項規定，遂依同法第13條第1項及第40條第1項規定，以98年2月24日公處字第098035號處分書（下稱原處分），命上訴人自該處分書送達之次日起應免除相關人員同時擔任上訴人及維力公司職務達無實質控制狀態，並處以罰鍰50萬元。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第2814號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）公平交易法第6條第1項第5款所謂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」，係指事業出任他事業「過半數」席次之董事及監察人而言，再依經濟部函令解釋，所謂「過半數」並不包括「剛好半數」（經濟部83年8月22日商21556號函），且被上訴人並未禁止競爭事業間之董監事兼充。被上訴人原處分所持執法標準，顯已脫離公平交易法規定文義所得涵括之範圍，且與以往被上訴人案例及法院判決欠缺一致性與可預測性。（二）上訴人雖派員擔任維力公司「剛好半數」董事席次之董事並兼任董事長，然此並不足以認定上訴人即具有「控制」維力公司董事會依其意志作成決議能力。原處分及訴願決定除違法完全禁絕競爭事業間董事兼充情事外，另提出之「不作為控制」行為型態云云，未說明上訴人依法令有何作為義務及其依據，更未說明有何具體違法結果之發生，便逕認定上訴人可以「不作為」之方式，達到控制維力公司之業務經營與人事任免云云，認事用法確屬無據。（三）被上訴人捨棄以往所持「董監事過半數席次」之形式標準，而認本件應依「實質控制」標準予以認定。惟其所稱「實質控制」之判斷依據，卻非實質調查上訴人是否有其他具體行為而對維力公司進行實質控制，而反仍舊以上訴人在維力公司董監事席次及董事長職位特定比例之形式內容作為其實質認定之結論基礎，此種流於形式之「實質判斷」，自相矛盾，實已盡失實質判斷意義，違反行政程序法第9、36、43條等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）「董監事過半數席次」情形，固屬符合公平交易法第6條第1項第5款所規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」的情狀之一，惟並非謂該款所訂僅有該種單一情況。是以，上訴人以過往案例對「董監事過半數席次」加以處分為由，即逕行推論「董監事過半數席次」為公平交易法第6條第1項第5款之所謂單一「標準」，顯然忽略其他情形構成直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之可能性。另被上訴人以往處理案例，亦曾針對以總經理兼充方式直接或間接控制他事業之業務經營及人事任免而未申報結合之情形，予以處分。（二）依維力公司章程第18條規定，董事會之決議應有過半數之董事出席，出席董事2/3以上之同意行之。以上訴人人員擔任維力公司董事長並於董事會占有半數董事席次而論，維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有上訴人人員之出席及同意，始有可能通過。上訴人人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作已屬不可或缺。且被上訴人進行調查時，據上訴人到會陳述，其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。益可見上訴人派員擔任維力公司董事，可決定維力公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為。是以，上訴人人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，已構成公平交易法第6條第1項第5款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之情形，被上訴人相關認定，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）97年10月6日維力公司董事、監察人改選中取得董監事席次之上訴人人員羅智先、謝志鵬、劉宗宜、殷建禮（即上訴人在海外百分之百持股的子公司Cayman President Holdings Ltd.百分之百持股的子公司美商力望公司、美商成偉國際有限公司指派之代表），其中羅智先為上訴人之總經理，綜理上訴人所有經營管理業務，同時擔任上訴人70餘家關係企業之董事等職務。謝志鵬為上訴人食糧及速食群之副總經理，督導食糧群及速食群事業之經營管理，同時擔任上訴人20多家關係企業之董事等職務、劉宗宜為投資部門協理，協助總經理處理公司投資業務、殷建禮會計群副總經理，並同時擔任上訴人20多家關係企業之監察人等職務，是上訴人對上開3人可依其職務關係，隨時改派；又羅智先、謝志鵬、殷建禮等人擔任上訴人之總經理、副總經理等職，劉宗宜則係上訴人總經理辦公室下屬之投資部門協理，協助總經理處理公司投資業務，依公司法第33條及上訴人公司章程第31條規定原不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。是被上訴人稱上訴人對維力公司之董事長（即羅智先）與半數席次之董事、監察人羅智先、謝志鵬、劉宗宜、殷建禮等人應具有實質控制力乙節，洵屬有據。（二）1.上訴人持有維力公司31.84%股份，其取得維力公司半數董、監席次係獲維力公司大股東之支持一事，為其所自承，且與該大股東Long Life Intl.Co., Ltd(下稱Long Life公司)雙方訂有投資協議書，約定「第4條……乙方（即LongLife Intl.Co., Ltd應……支持並確保甲方及其指定之人共同取得當時維力公司章程所訂3席董事中之2席董事及2席監察人中之1席監察人，並支持以LINKHOPE（即美商力望公司，為上訴人之子公司Cayman President Holdings Ltd.,百分之百持股之子公司）代表人身分當選之董事擔任維力公司董事長。其後，雙方應促使維力公司於首次股東會後30日內再次召開董事會，依新修正之維力公司章程補選1席董事，並支持乙方指定之人取得該席董事職位。」足見上訴人持有維力公司31.84%股份，原難取得維力公司半數董、監席次，係經由協議安排取得相對於其持股比例較多之董事、監察人席次，益證其具有直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之情事。2.維力公司董事會之決議，依維力公司章程第18條規定僅須過半數董事之出席，出席董事2/3以上之同意即可行之，是上訴人取得維力公司6席董事半數之3席董事，則維力公司召開之董事會，非上訴人取得之董事席次之董事如有2人缺席，則上訴人以4席占3席之勢（逾出席董事4人之2/3），非不得控制維力公司業務方針、業務計畫、重要契約內容、審議盈餘分配或虧損彌補、分支機構之設立增減或裁撤、處理公司財產質押及權利設定、資本增減、重要職員之任免及其他重要事項之決定。另上訴人亦得透過其派任之董事不出席董事會之方式，使維力公司董事會流會無法正常運作，或出席但全數否認，使董事會無從合法作成決議並付諸執行之方式，以制約維力公司業務經營或人事任免案，另上訴人指派相關人員擔任維力公司董事，旨在監管維力公司避免業外投資，專注速食麵本業經營，益證上訴人人員擔任維力公司董事確有掌控維力公司業務經營方針之事。上訴人稱其僅取得半數之董事席次，無法控制維力公司業務經營或人事任免云云，自難信為真實。至於上訴人稱上訴人派任之董事如有違有償委任契約之義務，維力公司可依公司法第199條第1項規定解任上訴人所派任之董事，縱無法以股東會決議解任上訴人之董事，亦得依公司法第200條之規定訴請法院裁判之云云，為上訴人違章行為後之救濟行為，與上訴人違章行為是否成立之認定無涉。3.上訴人所舉本院88年度判字3541號判決、90年度判字第791號判決、被上訴人他案處分及訴願機關訴願決定書，固有事業取得董監事席次過半數情事，惟各案基礎事實及違章情節與本件有別，董、監事過半數席次情形，僅屬直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免的態樣之一，事業是否直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免仍應依個案事實具體判斷，無從依上開案例推得公司經營人員兼任他公司董事、監察人半數或未過半數席次，即無法直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結論。況事業間是否具控制與從屬關係向來併就形式面及實質面為審查（本院96年度判字第01461號判決意旨參照），另被上訴人88年12月10日公處字第160號處分書及95年12月27日公處字第095175號處分書所記載之理由，業已揭明董事會對公司有業務經營及人事任免權，倘掌握超過「半數以上」（稱以上、以下、以內者，俱連本數，故半數以上即含半數）董事席次，合致公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態。4.又上訴人前於97年4月24日向被上訴人申報事業結合時，即已提出將指派人員擔任維力公司剛好半數席次董監事等規劃云云，惟上訴人斯時係擬間接持有維力公司超過1/3股份，依公平交易法第6條第1項第2款、第11條第1項第2款及第3款規定，申報事業結合，案經被上訴人審核後，認其結合對限制競爭之不利益大於整體經濟利益，依同法第12條第1項規定禁止其結合，與公平交易法第6條第1項第5款之型態無涉。（三）公平交易法自80年2月4日即訂定第6條第1項第5款結合型態規定，行之有年，而所謂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」迭經被上訴人於個案認定時揭示其認定方針，為上訴人所知悉，而依當時情形上訴人並無不能注意之情事，竟疏未注意，經由協議安排取得維力公司相對於上訴人持股比例較多之董事、監察人席次，直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，未提出申請即逕行結合，自難謂無過失，而應受罰等詞，為其判斷之依據。

五、本院按：

(一)公平交易法第6條：「（第1項）本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：一、與他事業合併者。二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。（第2項）計算前項第2款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。」事業為上開結合，有同法第11條第1項所列各款情形之一者，應先向中央主管機關提出申報，否則中央主管機關得依第13條為必要之處分，及依第40條為處罰。公平交易法管制事業結合之立法目的，在於避免事業經由結合之手段而有形成獨占之可能，或雖未形成獨占，卻造成市場結構之過度集中，進而可能影響交易秩序，造成對於競爭與整體經濟利益之弊害。公平交易法對事業結合之管制，是防止限制競爭之一環。是以上開公平交易法第6條第1項第5款之直接或間接控制事業之業務經營或人事任免，自是以控制事業因其對他事業業務經營或人事任免之影響程度，達到有妨害市場競爭之危險(可能)，始足當之。

(二)依原判決認定之事實，上訴人之相關人員羅智先(總經理)、謝志鵬(食糧及速食群副總經理)、劉宗宜(投資部門協理)於97年10月6日當選為維力公司之董事，占維力公司董事6席席次之二分之一(依卷內資料，本件似是上訴人之孫公司美商力望公司為維力公司股東，持股比率31.84%，上開人員以美商力望公司之代表人當選維力公司之董事)。而依維力公司章程第18條規定，維力公司董事會之決議，須過半數董事之出席，出席董事三分之二以上之同意始可行之。原判決認上訴人取得維力公司6席董事半數之3席董事，則維力公司召開之董事會，非上訴人取得之董事席次之董事如有2人缺席，則上訴人以4席占3席之勢（逾出席董事4人之2/3），非不得控制維力公司業務方針、業務計畫、重要契約內容、審議盈餘分配或虧損彌補、分支機構之設立增減或裁撤、處理公司財產質押及權利設定、資本增減、重要職員之任免及其他重要事項之決定。惟此已將上訴人能否控制維力公司之業務經營及人事任免，繫於不確定因素(非上訴人取得之董事席次之董事有2人缺席)，已難認有據。再依原判決認定之事實，上訴人於原審之主張(原審卷第230頁)，及原處分卷所附上訴人之子公司Cayman President Holdings Ltd.(美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東LongLife公司之投資協議書所載(原處分甲卷第432頁)，似是維力公司之大股東Long Life公司透過其子公司持有維力公司股份比率逾六成五以上。另依維力公司97年第1次股東臨時會議事錄所載(原處分甲卷第405頁)，維力公司另３席董事為美商佳典國際有限公司(下稱美商佳典公司)代表人張天民、陳瑞鎮及林國祥。又依維力公司之陳述書所載(原審卷第187頁)，其中張天民及陳瑞鎮在上訴人取得維力公司董事席次前，係分別擔任維力公司總經理及總經理室協理。據此，該美商佳典公司似為Long Life公司之子公司。苟如是，維力公司之真正股東為上訴人及Long Life公司，分別(間接)持有維力公司之董事席次之一半，則上訴人對該公司之事業經營及人事任免，如未得Long　Life公司之同意，依經驗法則，Long Life公司豈會任其董事2人缺席董事會，而使上訴人以4席占3席之勢，逾出席董事4人之三分之二作成決定？原判決上開假設，於本件持股情形，實不可能發生，其據以為不利於上訴人之論斷，違反論理法則。又上訴人苟以其3席董事不出席董事會，或雖出席，但均反對而使董事會無法作成決議，然此乃使維力公司消極地無法一定行為(不作為)，而非積極地為一定行為。當維力公司無從積極地為一定行為，上訴人如何因而可能有妨害市場競爭，則成為待證事實。是以上訴人於原審主張實務上殊難想像有透過「消極不作為方式」而可「控制」某公司經營，並進而改變當前市場競爭狀態之可能等語，此為上訴人之重要攻擊防禦方法，原判決未予採納然未敘明何以不可採之理由，判決不備理由。

(三)原判決引為判決依據之被上訴人88年12月10日公處字第160號處分書理由係記載：「……透過從屬公司取得……公司『過半數以上』董事席次，該行為核屬修正前公平交易法第6條第1項第5款規定之結合行為。」（原審卷第89頁）95年12月27日公處字第095175號處分書理由亦記載：「……董事會對公司之經理人擁有任免權，故倘掌握『超過半數以上』董事席次者，即已合致公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態。……」（原審院卷第84頁）均是指取得「過半數以上」之董事席次，符合公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態。原判決以上開被上訴人之行政先例，作為駁斥上訴人所為被上訴人以往行政先例，均是取得「過半數以上」之董事席次，而非「半數以上」董事席次，符合公平交易法第6條第1項第5款規定之結合型態之主張，判決理由矛盾。

(四)原判決所引上訴人之子公司Cayman President HoldingsLtd.(美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東Long Life公司之投資協議書，關於Long Life公司協取Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監事席次之約定，效果僅及於Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監事席次，並未涉及未來維力公司業務經營或人事任免事項。原判決以該約定推論上訴人有直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免情事，違反論理法則。

(五)綜上所述，原判決有違反論理法則及不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求有無理由，尚須由原審調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異