最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第494號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第494號

上訴人

章傑

被上訴人

國防部海軍司令部

代表人

董翔龍

上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺北高等行政法院99年度訴字第2387號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人原係海軍中校，經前國防部海軍總司令部（現改制為國防部海軍司令部）核定於民國67年12月31日退伍，軍官年資計18年，支領退伍金；嗣經被上訴人於94年7月15日核准增列45年9月1日至49年12月31日以士官階就讀海軍軍官學校（下稱海軍官校）之年資4年4月，並補發士官退伍金及其他現金給與補償金。旋上訴人於99年6月3日向被上訴人申請依國防部98年6月11日國人勤務字第0980007805號令（下稱國防部98年6月11日令），重新核計軍中士官兵服役年資，改支退休俸。案經被上訴人所屬人事軍務處（下稱軍務處）以99年6月9日國海人管字第0990004445號書函（下稱原處分）否准。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：上訴人於67年12月31日自國防部中山科學院奉准退伍時，僅計軍官年資18年；然上訴人自38年9月29日開始服役，其士官、兵役加計海軍官校年資共計11年4個月，應合併計算並改支退休俸發給。又被上訴人既函復上訴人之士官、兵年資為「0」，惟訴願決定卻謂：縱確有所稱之士兵年資，然該年資與就讀海軍官校前之士官年資，因退伍時業依當時陸海空軍軍官服役條例（下稱軍官服役條例）相關規定已領得退伍金等語，顯前後矛盾，且就年資及退伍金等亦未盡調查之責；況上訴人之退伍令僅載有軍官年資，並無士官、兵服役年資及退伍金之記載，足證上訴人退伍時，並未領取相關退伍金。又訴願決定既謂上訴人遲至94年4月26日始主張士官兵退除給與，顯有怠於行使權利之情事，卻仍准補發海軍官校受訓年資，其認定亦屬自相矛盾；上訴人得依國防部98年6月11日令頒布之「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」第2點第1款及第3至5點規定，原支領退伍金人員，其軍官、士官、兵併資計算滿20年者可改支月退休俸，此有同服務於海軍陸戰隊之訴外人金鼎恆案例可參。再被上訴人自67年12月31日至99年5月31日止，始終否認上訴人曾在海軍陸戰隊服士官、兵役，屬50年7月13公布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」（下稱軍官服役條例施行細則）第36條所稱不可抗力事由，故本件請求權時效當自99年6月1日起算而未罹於時效等語，求為判決：㈠訴願決定、原處分均撤銷；㈡被上訴人應作成補發上訴人自38年9月29日起至49年9月1日漏計就讀海軍軍官學校及軍中服役士官兵年資計11年4個月之退伍年資；並依「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」第5項第3款規定，改支退休俸發給之行政處分。

三、被上訴人則略以：按上訴人退伍時適用之63年5月28日修正公布之軍官服役條例第21條第2款及63年10月8日修正公布之同條例施行細則第22條第1、4款規定，查上訴人自41年7月1日起任下士伍長，45年9月l日至49年12月31日以中士階就讀海軍官校，50年1月1日初任少尉，迨67年12月31日以中校階退伍止，軍官現役實職年資共計18年；然按國防部81年8月19日吉嘉字第9992號令頒「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第3點第2款後段及國防部98年6月11日令頒「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」第2點第1款、第3點第3款前段規定，旨在照顧退役袍澤，乃增訂已任官之軍、士官在校接受軍官基礎教育，其受訓時間未列計服役年資者，得申請併計，惟仍應以申請人退伍除役時應適用之規定為前提。上訴人前於94年4月26日申請補發士官兵暨帶階就讀軍校年資併計改支退休俸，經審查上訴人有帶士官階就讀海軍官校4年4個月情事，且退伍時並未列計上訴人年資，遂增列上訴人士官年資4年4月，並補發士官退伍金及其他現金給與補償金差額在案；嗣上訴人於99年6月3日再度函請補列讀海軍官校前之士官兵年資7年，並以其軍中年資計士兵2年、士官9年4月及軍官18年，共計29年4月請求改支退休俸，惟查上訴人兵籍資料，僅有41年7月1日以下士伍長起資之登載資料，縱確有上訴人所稱之士官兵年資，然依當時適用之軍官服役條例，軍官與士官、兵年資仍不得併計，與支領退休俸之規定未合，且上訴人於退伍時已依當時適用之軍官服役條例相關規定領得退伍金，當時亦未表示不服，其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並告確定，自不得嗣後再為爭執。況查上訴人於67年10月4日退伍前簽署之「支領退伍除役給與申請書」，填具「志願支領退伍金」乙項，於「曾服士官兵役年資」欄內則空白未填，卻遲至94年4月26日始主張其士官兵退除給與應有之權益，顯有怠於行使權利之情事，復按國防部67年8月25日發布之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條及民法第126條，上訴人自67年12月31日退伍並支領1次退伍金在案，迄94年4月26日始申請重新核發退除給與，已逾5年行使期間而告消滅，原處分否准所請，自無不法。至金鼎恆係適用當時之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第7條5款，核予其生活補助費，與上訴人支領退伍金不同等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)按本院95年度判字第134號判決意旨，係對退伍核定內容不爭執，而上訴人退伍時僅被核定軍官年資18年部分，當然不能再行表示不服；但對11年4個月士官、兵年資未計部分，並不在原退伍核定範圍內，該年資之存否、得否併計改支退休俸則仍得再為爭執，否則被上訴人何能於94年7月15日核准增列上訴人之士官年資4年4月。另就上訴人退伍時應適用之法規，67年8月25日國防部(67)金銓字第2843號令發布之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條規定以觀，所稱請求權可得行使之認定，就上訴人服軍職之相關人事資料，被上訴人始終以僅供內部參考嚴禁公開為處理原則，故上訴人無從知悉人事資料是否明確登載而得主張士官兵之年資，因此應從寬認定而以上訴人得知悉年資登載為前提，始謂年資合併之請求權得以行使。故上訴人就讀海軍官校之士官年資4年4月，上訴人於94年7月15日經被上訴人核准增列上訴人士官年資4年4月起算，而稍早之41年7月1日至45年9月1日年資，是99年6月1日上訴人在訴外人屠由信、黃端先之作證協助下始取得之士官兵年資。上訴人於99年6月3日向被上訴人申請依國防部98年6月11日令，重新核計軍中士官兵服役年資改支退休俸，應認為仍在5年請求權時效期間內，被上訴人抗辯時效消滅應無足採。(二)關於年資得否併計，則因退伍時間不同而有歧異規定：就軍、士官而言，軍官服役條例施行細則自50年7月13日公布以來，即規範軍、士官之年資不得併計，嗣於70年6月29日修正公佈為得合併計算，足認該法修正前之年資係不得併計；就士官、兵而言，陸海空軍士官服役條例施行細則（下稱士官服役條例施行細則）自49年9月17日公布，迄70年7月1日修正施行前，士官、兵之年資不得合併計算。是以，依軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定第3點第3款前段，則年資合併與否仍應按申請人退伍除役時之相關規定辦理。查上訴人67年12月31日退伍時為軍官身份，自應適用63年5月28日修正公布之軍官服役條例第21條第2款及63年10月8日修正公布之同條例施行細則第22條規定，上訴人要求年資合併計算於法無據。(三)至金鼎恆於61年1月1日退伍，奉核定軍官年資12年2月6日、士官年資8年7月，依59年8月8日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第5條，其中志願輔導就業者，於尚未輔導或自行就業期間，或鑑定合於就醫標準，於就醫治療期間，得暫支給生活補助費；而生活補助費以3年為限，但在營服軍、士官、兵役合計滿20年者，屆滿3年後仍得繼續支領，查彼時並非年資合計20年即可支領生活補助費，而需合於「志願輔導就業者，在尚未輔導或自行就業期間，或鑑定合於就醫標準，在就醫治療期間」之要件，誠如與金鼎恆同時核定退伍之訴外人王瑞雲奉核定軍官年資19年、士官年資4年2月10日，亦合計逾20年而仍支領退伍金。查上訴人67年12月31日退伍，當應依67年8月25日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法，其第5條已修正「48年8月14日服役條例公佈前任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理……」，以尚無生活就業保證者予以輔導就業者，於尚未輔導或自行就任公職期間，或鑑定合於就醫標準，於就醫治療期間，得暫支給生活補助費。而第7條亦增列第5款「48年8月14日服役條例公佈前任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理……⒌由士官升任軍官依現役年限退伍或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿20年者，准照第5條之規定，申領生活補助費及輔導安置」；然67年8月25日之修正，以「48年8月14日服役條例公佈前任軍官者」為限，此為金鼎恆61年1月1日退伍時（時為59年8月8日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法）所無之限制，又上訴人於50年1月1日始任軍官，並無67年8月25日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法之適用，自無從援引金鼎恆案例辦理。而金鼎恆係因支領生活補助費，復依國防部85年11月18日易晨字第22030號令頒「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸作業規定」，再予改支其退休俸。(四)軍官服役條例施行細則自70年6月29日修正公布為軍官士官年資合併計算，而依同細則第43條自發布日起施行；另士官服役條例施行細則自70年8月28日修正公佈為士官、軍士、士兵年資合併計算，且同細則第38條規定自70年7月1日施行，上開規範無溯及既往之規定，故上訴人於67年12月31日退伍時即無上開修正法令之適用，故原處分難謂有違反平等原則，又上訴人請求事項係年資合併與否，然增列年資與否則非本案訴訟範圍。因將原處分及訴願決定維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：被上訴人無視上訴人實際之士官、兵服役年資，卻以兵籍資料未記載為由而拒絕受理上訴人之申請，然兵籍資料係被上訴人所建檔、運用及控管，上訴人實無從持有該機密文件，惟依被上訴人提供之上訴人兵籍資料卡及臺北市後備指揮部書函，均詳載上訴人以下士軍階受訓，又上訴人經多方奔走，於99年6月1日始取得上訴人之士官、兵服役年資證明，此實屬不可抗力事由，卻遭被上訴人以已罹於時效而推諉卸責，顯然漠視憲法及法律所保障上訴人之權益，況被上訴人既否認上訴人之士官、兵年資，顯然無從主張請求權，本無罹於時效之問題，且軍官服役條例施行細則自50年7月13日訂定起，迄88年6月16日廢止，其間雖經8次修正，然該細則第22條及第23條關於退伍除役年資之規範始終未曾修改，故本件當按上開細則第23條規定，准予上訴人改支退休俸；又金鼎恆案例與本件之時、空、地均同，何以其得於退伍後相隔24年，復併計軍、士官年資而改支退休俸，本件當依法援例辦理，始合於憲法保障之平等原則，除請求被上訴人給付11年4月之士官、兵年資給與，並加計約32年之法定利息（含18%優惠利息）等語。

六、本院查：

(一)按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125條前段及第128條前段分別定有明文，此項規定於行政程序法施行前，除法律別有規定外，於公法上之請求權應予類推適用之。次按「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」為91年6月5日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第39條第1項所明定。復按「士官退伍時之給與如左：服現役未逾3年者，不發退伍金。服現役逾3年以上，未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。服現役逾20年，或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2款規定，給與退伍金。」「常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。預備役：區分為第一預備役、第二預備役、第三預備役，以停役或退伍或解除召集者服之，至除役時為止。」「軍官退伍時之給與如左：服現役未逾3年者，不發退伍金。服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金。」分別為48年8月4日公布施行之士官服役條例（該條例業於88年5月5日公布廢止）第21條、63年5月28日修正公布之軍官服役條例（該條例業於88年5月5日公布廢止）第3條、第21條所明定。再按「本條例第21條所定按軍官現役實職年資計算退伍除役之給與，依左列規定：現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算……在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」63年10月8日修正公布之軍官服役條例施行細則（該施行細則業於88年6月16日發布廢止）第22條第1項第1、4款定有明文。又「本條例第21條所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算……」「本細則自發布日施行。」為70年6月29日修正發布之軍官服役條例施行細則第23條、第43條所明定。復按「本條例第21條所定士官現役實職年資計算，依左列規定：……在服士官役前，曾服軍士職務者，其軍士年資與士官年資合併計算，……在服士官役（軍士）前，曾服士兵役者，其士兵現役年資，依士兵退除給與規定計算發給之。」49年9月17日公布之士官服役條例施行細則（該施行細則88年6月16日發布廢止）第22條定有明文。又「本條例第21條所定，士官現役實職年資計算，依左列規定：現役實職年資，以其服士官、士兵現役實職之時間，合併計算，……在服士官役前曾任軍士職務者，其軍士年資與士官年資合併計算。」「本細則自70年7月1日施行。」為70年8月28修正發布之士官服役條例施行細則第20條、第38條所明定。茲依前揭各法規所定，士官、軍官服役法定役期及退伍給與及士官、士兵之年資，依上訴人退伍當時（67年12月31日）施行之士官服役條例、軍官服役條例，係分別計算核發，並無合併計算之明文，合先說明。

(二)查上訴人於67年12月31日退伍當時，僅被核定軍官年資18年，嗣上訴人就讀海軍官校之士官年資4年4個月（45年9月1日至49年12月31日），經被上訴人於94年7月15日核准上訴人增列上訴人士官年資4年4月，並補發士官退伍金及其他現金給與補償金差額在案等情，為兩造所不爭，復為原審確定之事實。至上訴人本件申請被上訴人補列其38年9月29日入伍至45年9月1日就讀海軍官校前之士兵年資7年部分，據被上訴人以上訴人兵籍資料審查，僅有上訴人41年7月1日以下士伍長起資之登載資料，且被上訴人以上訴人前於退伍時業已依當時適用之軍官服役條例相關規定領得退伍金，當時並未表示不服，被上訴人因認此部分因服役年資而得向國家請求退伍照顧權利已行使並已告確定，自不得嗣後再為爭執；並以上訴人於67年10月4日退伍前親簽之「支領退伍除役給與申請書」，填具「志願支領退伍金」乙項，於「曾服士官兵役年資」欄內則空白未填，卻遲至94年4月26日始向被上訴人主張其士官兵退除給與應有權益，顯已怠於行使權利等語置辯。查原判決以上訴人67年12月31日退伍時僅被核定軍官年資18年，對此部分年資當然不能再行表示不服，但對上訴人其他11年4個月之士官、兵年資未予計算在內，故以此部分年資既未在原核定範圍內，該年資之存否，得否合併計算改支退休俸，自仍得爭執之見解，並無違誤，先予敍明。

(三)次就上訴人得否依「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」改支退休俸乙節，查依該作業規定第2點第1款規定：「民國81年8月19日以前在臺期間依法辦理退伍除役，合於發給退除給與之軍官、士官，曾以軍官、士官或士兵之身分考選入軍官事校院就讀，其在校接受基礎教育之時間未列計服役年資者……」，自應包括上訴人67年12月31日奉准退除役在內。但關於年資是否得以合併，依軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定第3點第3款前段規定「軍事校院就讀時間年資併計及退除給與之發給，依申請人退伍除役當時適用之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例，及其施行細則有關規定辦理；退除給與補（改）發作業，依其申請時之退除給與發給程序辦理。」是依上揭規定可知，就軍官、士官及士官、士兵而言，自應依上訴人退伍時之規定辦理之。茲查軍官退伍時之給與按服現役實職年資給與，而服現役者係指在營任軍官職務者，此觀諸前揭63年5月28日修正公布軍官服役條例第3條、第21條規定甚明。本件上訴人係自50年1月1日起擔任軍官，迨67年12月31日以軍官身份退伍，為原審確定之事實，原審因認上訴人是否得主張適用「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」改支退休俸，應依上訴人退伍除役時之相關規定辦理；而以上訴人67年12月31日退伍時為軍官身份，應適用63年5月28日修正公布之軍官服役條例第21條第2款及63年10月8日修正公布之同條例施行細則第22條規定「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之」，故認上訴人要求年資合併計算，核屬於法無據等語，依程序從新實體從舊以及法律不溯及既往原則，並無違誤。上訴意旨猶謂軍官服役條例施行細則關於退伍除役年資之規範始終未曾修改，故本件當按上開細則第23條規定，准予上訴人改支退休俸云云，顯係其主觀對法令之誤解，委不足採。至有關訴外人金鼎恆與上訴人情形並不相同，故無從援引其案例為上訴人有利之認定乙節，已據原判決敍明甚詳，經核亦無不合，並無違反平等原則。上訴人復據此指摘原判決違背法令，亦不足採。

(四)且查關於上訴人就其士官、兵年資之請求，屬公法上之請求權，依司法院釋字第474號解釋意旨，該請求權之消滅時效，應以法律定之，而在法律未明定前，應類推適用民法第125條關於時效之規定。上訴人固謂兵籍資料係被上訴人所建檔、運用及控管，其無從持有該機密文件，迨99年6月1日始取得上訴人之士官、兵服役年資證明，屬不可抗力事由云云。惟所謂「不可抗力」之事由，係指天災、地變等非人力所能抗拒者而言，則以上訴人對於其自己究係何時開始服士兵、士官役，應其本身知之最詳，上訴人於67年12月31日退伍時，未據被上訴人核定上開期間年資計發退除役給與及相關補助，即應知上情並可行使上開請求權，至上訴人有無取得該士官、兵年資之兵籍資料，與其得否行使該項公法上之請求權乃屬兩回事，該資料有無僅屬證據是否欠缺之問題，核非不得依法行使該公法上請求權，是上訴人所指上情亦難謂合於有因「不可抗力」致不能行使權利之情形。參以上訴人遲至本次99年6月3日始向被上訴人請求，自已逾民法第125條規定之15年請求權時效，被上訴人以時效抗辯之理由，雖有不同，但其結論仍屬一致，應認可採。原判決就此部分固引用陸海官軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算」，而以上訴人無從知悉人事資料是否明確登載，而得主張士官、兵之年資，因此採較寬之認定，以上訴人得以知悉年資登載為前提，始謂年資合併請求權得以行使，故認被上訴人時效抗辯無足採等語，惟以上訴人本件屬士官、兵年資與軍官年資合併改支退休俸之請求，則在上訴人退伍當時法律無明文規定時效之情形下，依上揭司法院釋字第474號解釋意旨，自應類推適用民法請求權時效規定，且上訴人並無所謂不能行使權利之情形，其此項公法上請求權自應自其退伍除役時起算。原判決因認上訴人向被上訴人申請重新核計軍中士官兵服役年資改支退休俸，仍在5年請求權時效期間內之法律見解，即有未洽，惟其此部分理由雖有不當，然其駁回之結論仍屬正確。

(五)再查上訴人至退伍時，其軍官年資為18年，為兩造所不爭，而關於上訴人士兵、官年資，上訴人主張其尚有11年4個月之年資（即自38年9月29日起至49年9月1日止）云云，惟關於上訴人45年9月1日至49年12月31日帶士官階就讀海軍官校之帶階受訓年資，業經被上訴人另於94年7月15日核准上訴人增列上訴人士官年資4年4月，並補發士官退伍金及其他現金給與補償金差額在案。至其餘士官、兵年資部分，如上所述，因無法與其軍官年資合併計算且已罹於請求權時效，故未達上揭所定給與退休俸之標準，原審因認原處分並無不法，訴願決定予以維持，並無不合；上訴人訴請撤銷及請求改支退休俸之行政處分，均無理由，予以駁回，並無違誤，雖就部分理由之論述未洽，然其駁回之結論，並無不合，依行政訴訟法第258條規定，仍應予維持。至上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。又上訴人其餘所訴各節，無非係其對法律見解之歧異，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。

(六)上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異