最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第167號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第167號

再審原告

徐喜宝

訴訟代理人

孟舒存 律師

再審被告

國防部

代表人

高華柱

訴訟代理人

張秀慈 送達處所：臺北郵政90014號信箱

　林冠亨　　　　送達處所同上

上列當事人間退伍金事件，再審原告對於中華民國101年10月25日本院101年度判字第922號判決關於其不利部分，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣再審原告係大陸地區人民，民國85年3月28日與支領月退休俸之退伍軍人劉仲軒（14年10月18日出生）結婚，同年7月3日於劉仲軒住所地戶政機關辦理登記。嗣劉仲軒於91年12月22日死亡，再審原告於93年2月間以劉仲軒配偶身分，檢具經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之親屬關係公證書（記載劉仲軒已亡之父劉崇鼎、母王氏、兄劉增濤，暨生存之姊劉翠華及徐喜宝共5人）、劉翠華委託書、徐喜宝戶籍與住所公證書等相關文件，申領劉仲軒餘額退伍金。嗣因再審原告補正檢附之劉仲軒2位姊姊姓名劉云、劉翠華大陸遺族資料，與國防部保存檔案資料不符，迭經通知仍未能補正，再審被告乃以99年3月25日國人勤務字第0990004284號函（下稱原處分）否准該申請。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）100年度訴字第417號判決駁回其訴，再審原告不服，提起上訴，經本院101年度判字第56號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審法院101年度訴更一字第50號判決撤銷訴願決定及原處分關於否准按民法第1144條第2款所定配偶應繼分比例發給再審原告就已故榮民劉仲軒餘額退伍金部分，再審被告且應作成按該應繼分比例發給該餘額退伍金之處分，並駁回再審原告其餘之訴。兩造對各自敗訴部分不服，分別提起上訴，經本院101年度判字第922號判決（下稱原確定判決）兩造上訴均駁回，再審原告仍表不服，以原確定判決關於其不利部分有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張：餘額退伍金之性質為公法給付，非遺產繼承，是系爭餘額退伍金之核發須依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1相關規定辦理，而非適用民法關於應繼分之規定。又切結書係兩岸人民關係條例第26條之1辦理餘額退伍金案件之輔助規定，屬於行政命令，不得牴觸法律，原審法院更一判決對於本件另2名遺族未經申請程序，即以再審原告之切結書認定2位遺族有餘額退伍金之受領權，顯有違上開規定，而非適法。況切結書之立法初衷在於要求具領人承諾在領得餘額退伍金之全數後，如有其他遺族主張領取時，具結人願給付其應得之數，是切結書非認定在本件另2名遺族出現前，合法申領人之再審原告即不得領取餘額退伍金之全數之依據。且本件另2名遺族未於兩岸人民關係條例第26條之1規定之5年期限內申領系爭餘額退伍金，已喪失其權利，況該另2名遺族未於劉仲軒死亡後3年內向法院為繼承之表示，依兩岸人民關係條例第66條第1項之規定，應視其繼承權利已經拋棄不復存在，原確定判決仍依民法第1144條第2款規定給予其應繼分1/2權利之認定，適用法規顯有錯誤云云

三、再審被告則以：兩岸人民關係條例第26條之1第1項之規定，並未限制該等大陸遺族需向再審被告為申請後始取得權利，是故員如在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其大陸遺族即依法當然取得餘額退伍金之受領權，不以向再審被告申請為必要。又再審被告93年8月9日修正令頒之「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」，該作業規定要求大陸遺族提出切結書，係為擔保具領人所出具之代領委託書之真實性，必具領人先出具合法委託書為必要。而原確定判決所以認定本件另2名遺族對於系爭餘額退伍金有受領權，係以國防部檔存兵籍資料作為認定基準，並非以再審原告所出示之切結書認定，且該作業規定之切結書已於98年8月19日修正（更名為：大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定，下稱作業規定），再審被告未要求再審原告應出具該等切結書，亦未將其列入審查本件申請案之考量，本件主要爭點亦非切結書，再審原告爭執切結書非為認定本件另2名遺族出現前，再審原告即不得領取系爭餘額退伍金全數之依據云云，要難謂為適用法規錯誤。再者，兩岸人民關係條例並無遺族間對於餘額退伍金之分配比例之規定，亦無大陸遺族無法達成協議時（即無法出具合法委託書）應如何適用之規範，為解決爭議，原確定判決始類推適用陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項之規定，比照臺灣地區遺族領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定，斟酌大陸遺族個別應繼分予以核發，已明確指出法令適用之關係，並無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情。又兩岸人民關係條例第26條之1雖規定大陸遺族於故員亡故之日起5年內未向主管機關申領者，喪失其權利，惟兩岸人民關係條例施行細則第33條規定數遺族應協議委託由一代表受領，從立法目的推論，為故員遺族全體最大利益，宜認為遺族中一人提出申請即得保全全部人之權利，避免罹於時效喪失權利及認定之困難，是本件再審原告提出申領系爭餘額退伍金時，即視同為其他遺族一同提出申請，故本件另2名遺族並未逾期申領，再審原告主張本件另2名遺族未在劉仲軒死亡之日起5年內提出申請，已罹於時效，顯有誤解云云，資為抗辯。

四、本院按：㈠行政訴訟法第273條第1項第1款規定，適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。此之「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院97年判字第360、395號及62年判字第610號判例可參。㈡原確定判決係以：⒈依兩岸人民關係條例第26條之1第1項、第2項之規定，是支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，其居住大陸地區遺族以該死亡人員無臺灣地區遺族或法定受益人，始取得請領公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金公法給付之權利，且其所得請領之金額不得逾新臺幣2百萬元，並應於5年內行使權利。次按兩岸人民關係條例施行細則第32條、第33條第1項、第39條之規定，有關軍、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，應發給其居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領。而據上開施行細則第39條訂定之作業規定第4條申領程序，僅就申領人檢附之親屬關係公證書與存管老歷或兵籍資料不符部分，規定應辦理更正或提供其他相關佐證。核就申領人檢附之親屬關係公證書不符其為死亡人員大陸地區遺族部分，因其不合申請資格，固應駁回其申請，惟就已於法定期間備齊文件證明死亡人員在臺無遺族或法定受益人，而為該死亡人員大陸地區遺族之申領人，雖其檢附之親屬關係公證書中有關其他親屬資料與再審被告兵籍檔案有所不符，然倘得確定其他大陸地區遺族範圍及順序，且不影響死亡人員其他大陸地區遺族權益之情形，考量兩岸人民關係條例暨其施行細則、作業規定並未排除此已符兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定要件者，享有申請餘額退伍金或一次撫慰金之權益；惟就其無法取得其他大陸地區遺族委託代表申請餘額退伍金或一次撫慰金權益部分，參酌「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第16條規定，臺灣地區遺族申領一次撫慰金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上亦由全體遺族協議推由一人具領，如同一順序遺族無法協議推由一人具領，係得依個別應繼分金額計算之規定，則有上開情狀之死亡人員大陸地區遺族，應得比照辦理，始符維護該死亡人員大陸地區遺族之立法初衷。⒉依再審被告檔存劉仲軒自書兵籍資料，其另有2名姊姊，是劉仲軒大陸地區遺族計有其2名姊姊及再審原告共3人，而再審原告所提親屬關係公證書、委託書及嗣後補正之聲明書中所載該2名姊姊姓名與該兵籍資料不符，致無法判定劉仲軒該2名姊姊亦已亡故等情，乃係原審法院確定之事實。是在再審原告未能補正劉仲軒姊姊姓名並代表該2名遺族共同請領之情況下，由再審原告依民法第1144條第2款規定，按其配偶身分之應繼分比例計算金額領取餘額退伍金，並無損其他合法遺族之權益，亦未違反兩岸人民關係條例第26條之1第1項之規定，再審被告全數未准核發，於法無據。再審被告指摘原審法院更一判決有不適用法規、適用不當及不備理由云云，洵無可採。又再審原告未取得本件另2名遺族之委託書，自無得依兩岸人民關係條例施行細則第33條規定，代表大陸地區遺族請領系爭餘額退伍金全數。至另2名大陸遺族有無於法定期間內為系爭申請，對再審原告僅得享有確定之應繼分比例取得系爭餘額退伍金之權利，並不生影響；而本件另2名遺族，亦不因再審原告申請時，空言切結代表全體遺族領取，而生彼等亦已申領系爭餘額退伍金之法律效果。是原審法院更一判決以再審原告為本件申請時，出具切結書具結代表全體遺族領取已故榮民劉仲軒餘額退伍金，即有為全體遺族行使該公法上給付權利之意思，應認全體遺族已符合「於各該支領給付人死亡之日起5年內申請受領」之要件為由，指駁再審原告主張本件另2位遺族未於法定期限內申請受領，已喪失權利之情事，應由其以劉仲軒配偶身分單獨受領全數餘額退伍金云云，理由容有未洽，惟不影響判決之結果，再審原告執此指摘，仍無可為其有利之判定等由，判決兩造上訴均駁回。㈢經查，兩岸人民關係條例第26條之1第1項、第2項規定：「（第1項）軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。（第2項）前項保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金總額，不得逾新臺幣2百萬元。」核上該規定係屬公法上之請求權。又依兩岸人民關係條例施行細則第39條訂定之作業規定第4條規定，僅就申領人檢附之親屬關係公證書與存管老歷或兵籍資料不符部分，規定應辦理更正或提供其他相關佐證，並未載明未能更正或提供其他佐證之法律效果。原確定判決因而就已於法定期間備齊文件證明死亡人員在臺無遺族或法定受益人，而為該死亡人員大陸地區遺族之申領人，雖其檢附之親屬關係公證書中有關其他親屬資料與再審被告國防部兵籍檔案有所不符，然倘得確定其他大陸地區遺族範圍及順序，且不影響死亡人員其他大陸地區遺族權益之情形，考量兩岸人民關係條例暨其施行細則、上述作業規定並未排除此已符兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定要件者，享有申請餘額退伍金或一次撫慰金之權益；惟就其無法取得其他大陸地區遺族委託代表申請餘額退伍金或一次撫慰金權益部分，參酌國防部本於權責所訂之「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第16條規定，臺灣地區遺族申領一次撫慰金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上亦由全體遺族協議推由一人具領，如同一順序遺族無法協議推由一人具領，係得依個別應繼分金額計算之規定，則有上述情狀之死亡人員大陸地區遺族，應得比照辦理，不能全部否准申請人之請求，始符維護該死亡人員大陸地區遺族之立法初衷，乃判決再審原告按配偶身分之應繼分比例計算金額領取餘額退伍金等情，經核尚無違誤。至於本件另2名遺族未於兩岸人民關係條例第26條之1規定之5年期限內申領系爭餘額退伍金，是否喪失其權利，與再審原告依此規定所取得之公法上權利無涉。又另2名遺族是否於劉仲軒死亡後3年內向法院為繼承之表示，有無視為拋棄繼承權，及劉仲軒之遺產是否全部由再審原告繼承，係屬另一民事問題，與本件係依兩岸人民關係條例第26條之1第1項之規定為請求不同。再審原告主張另2名遺族未於兩岸人民關係條例第26條之1規定之5年期限內申領系爭餘額退伍金，已喪失其權利，及未於劉仲軒死亡後3年內向法院為繼承之表示，已視為拋棄繼承權，原確定判決仍依民法第1144條第2款規定給予其應繼分2分之1權利之認定，適用法規顯有錯誤云云，尚非有據。㈣綜上所述，再審原告上揭所述，係屬於法律見解歧異之問題，並非原確定判決適用法規顯有錯誤。從而，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由提起本件再審，顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異