最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1088號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1088號

抗告人

黃國玹

相對人

新竹縣政府

代表人

邱鏡淳

上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國102年6月17日臺北高等行政法院102年度停字第40號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件原裁定以：

㈠觀諸相對人民國101年9月21日府工使字第1010122191號函（下稱相對人101年9月21日函）記載：「主旨:台端位於○○鄉○○村○○○街2號(○○鄉○○段0035-0000地號)之建築物(坐落於一般農業區甲種建築用地)被查報違章建築乙案，詳如說明，請查照。說明:一、依據湖口鄉公所101年9月19日湖所建字第1010054846號函辦理。二、旨揭違章標的物，如附件違建查報單照片所示。三、台端違反建築法第25條規定，擅自建造旨揭建築物，依違章建築處理辦法第5條規定，請於收到通知後30日內向本府工務處建築管理科補行申請執照。如台端申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，本府將依規定拆除。四、台端如領得使用執照或其他合法房屋證明，請攜帶本文向本府申請撤銷違章建築認定。五、旨揭違章建築請立即停止施工，依建築法第93條規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工;未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」等語，足見相對人以上開函文認定聲請人位於○○鄉○○村○○○街2號(○○鄉○○段0035-0000地號)之建築物，為違章建築，乃屬行政處分，而上開處分之執行，經核係以財產為標的之執行，抗告人因該處分之執行所受財產上之損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復，揆諸前開說明，相對人上開處分之執行，並不會對抗告人造成難以回復之損害。是以，本件抗告人之聲請，與行政訴訟法第116條第2項停止原處分執行之要件不符，應予駁回。

㈡次按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。如無具體行政處分存在，自無援引前揭行政訴訟法第116條第3項規定聲請裁定停止執行之可言。查：本院觀諸相對人102年5月27日府工使字第1020065377號函記載：「主旨：有關台端位於○○縣○○鄉○○村○○○街2號（○○段35地號）土地上之增建鐵皮屋違章建築拆除乙案，如說明，請查照。說明：一、依據本府101年9月21日府工使字第1010122191號函（諒達）續辦。二、前開違建本府已以101年9月21日府工使字第1010122191號函勒令停工。本府工務處使用管理科於101年10月4日現場複查後，現場履勘所見為『空地增建鐵皮屋』台端仍繼續施工且已竣工，違反建築法第93條規定。三、依違章建築處理辦法第5條暨第6條規定，本案應予以執行強制拆除。四、今限台端於文到一個月內自行拆除恢復原狀，屆時該違章建築如仍未拆除，本府將另行排定日期予以強制拆除。」等語，僅係通知抗告人應於一定期限內自行拆除系爭違章建築及如抗告人屆期仍未拆除系爭違章建築，相對人將另定行政執行之日期，為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分，揆諸前揭說明，自不得對之聲請停止執行。況縱認相對人上開函文，具有行政處分之性質，其命抗告人限期自行拆除系爭違章建築，經核係以財產為標的之執行，抗告人因該處分之執行所受財產上之損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復，揆諸前開說明，相對人上開函文之執行，亦不會對抗告人造成難以回復之損害。是以抗告人之聲請，與行政訴訟法第116條第2項停止原處分執行之要件，亦有未合。

㈢從而，抗告人為本件停止執行之聲請，不符行政訴訟法第116條第2項停止原處分執行之要件，為無理由，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：

㈠相對人並未提出任何收受人簽字或警察機關送達文件，足以指出抗告人知悉相對人101年9月21日函之存在。相對人10 1年9月21日函的送達證書之送達地址錯誤，另相對人以101年11月5日府工使字第1010154950號函再次通知送達之送達證書，在卷宗內亦無。

㈡相對人在未告知、未通知之情況下，就以建築法第93條規定處理。抗告人如被關，家人誰來養家活口，這是可以用金錢回復的嗎？如未經正式通知強制拆除，傷到老少家人，能用金錢回復嗎？

㈢101年10月4日相對人曾到現場履勘表示當時所見為「空地增建鐵皮屋」，並指出抗告人仍繼續施工且已竣工。然相對人如無法提出制止抗告人在當時繼續施工、不聽從制止勒令停工的錄音錄影存證，即不可引用建築法第93條。因房屋鐵皮屋早就竣工，並無所謂已勒令停工未經許可擅自復工，何來違反建築法第93條規定。

㈣相對人101年9月21日函提及抗告人有補照期，然相對人一直無法給抗告人任何資訊文件，抗告人無從申請，相對人已違反行政程序法第102條規定等語。

四、本院按：

㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的回顧說明：

⒈按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

⒉是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。

⒊而本院認為，比較穩當的觀點或許是：把「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。

⒋另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。

㈡又所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：

⒈准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。

⒉甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。

⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。

㈢依上開法理基礎，再回頭檢驗本案原裁定駁回抗告人請求之理由形成，立即發現，其有以下違法之處，且從事證調查之便利言之，應由其原裁定法院自行調查之。

⒈先從保全之必要性言之，原裁定理由中稱：「上開處分之執行，經核係以財產為標的之執行，聲請人因該處分之執行所受財產上之損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復，……相對人上開處分之執行，並不會對聲請人造成難以回復之損害」云云，其論點完全沒有考量拆屋可能對抗告人及其家屬造成之心身負擔，及損害難以量化之情況，已非妥適。

⒉再從本案權利存在之蓋然性部分言之，從以下事證觀之，至少有以下應即時調查證據而未予調查之違法情事，且無從由本院自行調查之，應發回原裁定法院更行調查。

⑴按原裁定認定為行政處分、成為本案停止執行標的之行政處分為「相對人101年9月21日府工使字第1010122191號函」，但抗告人已在原裁定法院調查階段，自始即具狀表明：「未收到此一公文」等情，相對人之代理人則出庭回應稱：「因抗告人稱未收到公文，所以另外補發101年11月21府工使字第1010154950號函予抗告人」等語（見原裁定卷第28頁），並提出該函文影本附卷（原裁定卷第35頁），但並無送達回證證明送達之事實，則處分是否合法送達，攸關本案抗告人之主觀公權利是否存在，抗告人復明白提出爭執，豈有不予調查之理。

⑵再者抗告人復已於書狀中具體陳明，如果其收到「認定違建之行政處分函，其可依違章建築處理辦法第5條之規定，在30日內補行申請執照」等情（規範依據見原裁定卷第57頁），此等法律主張是否有據，亦可在傳訊相對人之代理人時立即調查判斷之，此等事項難謂非屬「可即時調查」之事項。

⒊至於「相對人102年5月27日府工使字第1020065377號函表明將予拆除抗告人上開違章建築之意旨，是否得定性為行政處分」一節，即使在法理上尚有討論空間。但對抗告人而言，即表示上開建物有被拆除之高度可能性，而有為本件停止執行申請之實益，爰在此併予敘明。

㈣總而言之，本件停止執行案尚有應調查而未予調查之事項，且此等調查事項，從調查便利性及效率性之觀點，應由受理停止執行聲請之法院為之，故全案有由原法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異