最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1104號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1104號

抗告人

企元貿易行股份有限公司

代表人

蘇卿彥

上列抗告人因與相對人新北市政府間商業團體法事件，對於中華民國102年4月30日臺北高等行政法院102年度訴字第149號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、緣抗告人為新北市進出口商業同業公會會員，認該會第2屆理監事選舉之名額不符規定，乃向相對人陳情，相對人以101年6月19日北府社團字第1011950641號函（下稱相對人101年6月19日函）知新北市進出口商業同業公會略以：「依據商業團體法第20條規定，直轄市商業同業公會之理事，不得超過27人，...本市已於99年12月25日升格直轄市，有關商業團體理事及監事名額，請貴會可參照上述規定，予以調整變動。」並副知抗告人。嗣相對人又以102年1月15日北府社團字第1021025134號函（下稱相對人102年1月15日函）覆蘇卿彥（抗告人之代表人）略以：「有關商業同業公會理、監事名額之變更，自應先依相關規定變更其章程並提經其會員（會員代表）大會決議通過後，方符規定。」抗告人不服相對人102年1月15日函，乃對其提起確認行政處分無效之訴。經原審法院以抗告人未先向相對人踐行行政訴訟法第6條第2項規定之確認程序即逕行起訴，為不合法，而裁定駁回其訴。抗告人不服，乃提起本件抗告。

二、原裁定駁回抗告人於原審之訴，其理由略謂：本件抗告人訴之聲明請求確認相對人102年1月15日函無效，依行政訴訟法第6條第2項規定，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之；惟抗告人並未向系爭函之主管機關即相對人為相關確認無效之程序，此有原處分卷及原審法院卷可稽；且相對人於答辯狀及原審法院準備程序中，並未就系爭函明白主張為有效，是難認其程序上之瑕疵已補正。抗告人主張其已踐行確認程序，容有誤會，不足採認等語。

三、抗告意旨略謂：抗告人於102年4月11日依據行政程序法第113條第2項提出確認相對人102年1月15日函行政處分無效之陳情書，但相對人以其性質應屬觀念通知，非行政處分，企圖迴避公法上責任，形同拒絕抗告人之請求，且已與司法院釋字第423號解釋之意旨不符，顯有違誤，應確認無效；又抗告人已於102年4月26日向原審法院補呈確認相對人102年1月15日函行政處分無效之陳情補充書，但原審法院並未斟酌等語。

四、本院查：

㈠行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」準此，確認行政處分無效之訴訟，須以行政處分存在為前提，若當事人對非行政處分提起前開確認訴訟，即屬不備起訴要件，自不生是否已遵守確認行政處分無效訴訟前置程序之問題，行政法院得逕依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。

㈡次按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。本件抗告人為新北市進出口商業同業公會會員，並以其代表人蘇卿彥為會員代表，參與該會於101年5月22日舉行之第2屆理事選舉；選舉結果蘇卿彥之得票數為34票，排名第22名，惟依該會章程第16條規定，理事應置15人，候補理事為5人，故蘇卿彥並未當選，此有新北市進出口商業同業公會第2屆第1次會員代表大會會議紀錄附原審卷可稽（參原審卷第12-15頁）。抗告人認該會第2屆理監事選舉之名額不符商業團體法之規定，乃向相對人陳情，相對人以101年6月19日函知新北市進出口商業同業公會略以：「依據商業團體法第20條規定，直轄市商業同業公會之理事，不得超過27人，...本市已於99年12月25日升格直轄市，有關商業團體理事及監事名額，請貴會可參照上述規定，予以調整變動。」並副知抗告人。嗣因新北市進出口商業同業公會仍維持原章程及選舉結果，抗告人又再次向相對人陳情，相對人則以102年1月15日函覆蘇卿彥略以：「商業同業公會章程應載明理事、監事之名額、職權、任期、選任及解職等相關事項，為商業團體法第11條所明定，另同法第29條規定，章程之變更應以會員大會由會員代表三分之二以上之出席，出席代表三分之二以上之同意行之，合先敘明。準此，有關商業同業公會理、監事名額之變更，自應先依相關規定變更其章程並提經其會員（會員代表）大會決議通過後，方符規定。」經核相對人101年6月19日函及102年1月15日函僅是揭示商業團體法第20、11及29條規定之內容，據以說明該會之理事名額得因相對人升格為直轄市而予調整為不超過27人，惟該理事名額之變更仍需由該會依法修改章程，始得為之。是上開函覆內容僅具教示及建議性質，並未就公法上具體事件為任何決定，亦未對外發生何種規制效力，性質上應屬觀念通知，而非行政處分。揆諸上開規定及說明，抗告人以相對人102年1月15日函為行政處分，並對之提起確認行政處分無效之訴訟，屬不備起訴要件，行政法院應以裁定駁回。原裁定以抗告人未先向相對人踐行行政訴訟法第6條第2項規定之確認程序即逕行起訴，為不合法，而裁定駁回其訴，其理由雖與本院前開論述不符，但其結論尚無不合，仍應予維持。抗告論旨，仍執前詞，求予廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異