最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第980號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第980號

上訴人

臺灣菸酒股份有限公司

代表人

徐安旋

訴訟代理人

俞昌瑋 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

臺南縣酒類商業同業公會

代表人

黃衍銘

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國102年4月17日智慧財產法院101年度行商訴字第175號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人前於民國98年5月11日以「台灣高粱酒」商標，指定使用於註冊時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「高粱酒」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第1414953號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1、2及3款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第2款之規定，以101年4月19日中台異字第G00990685號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願遭駁回，乃循序提起行政訴訟。原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟，嗣並以原判決駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張略以：㈠系爭商標縱有字體大小、排列方式、字體態樣不同，依一般社會通念，其整體連貫唱乎仍然為「台灣高粱酒」。原判決有違註冊時商標法第58條所揭示之商標使用同一性之規定，而有適用法規不當之違誤。㈡、依本院98年度判字第1483號判決意旨，判斷是否使用而取得第二意義之後天識別性，必須以使用證據加以觀察，再判斷系爭商標與使用證據之商標是否為同一，如具同一性，則應給予註冊，不得僅以使用證據圖樣細微排列不同、書寫方式不同，而謂與系爭商標原註冊之整體圖樣不同，即非商標之使用，原判決認附件13、16至19、21、27、29至32、36、37、39所示使用之證據，非屬商標法第23條第4項規定之範疇，有悖該規定及上開判決意旨。㈢、原判決認附件31之「高梁酒」等字樣均個別環以圓形外框，而與台灣2字顯有區別，而台灣2字予以消費者之認知，係產地說明。然依上訴人前後所附多項證據以觀，其所要表示商標之使用並無二致，原判決此部分認定乃係臆測，有違經驗法則，理由亦有不備。又附件21之酒銀行目錄，「戊子吉鼠」、「牛轉乾坤」字樣，乃係藉由生肖來辨識年份，主題仍是台灣高粱酒，卻遭原判決曲解為「戊子吉鼠高粱酒」、「牛轉乾坤高粱酒」品牌；復由附件16、21、39即知有使用系爭商標銷售之事，原判決卻認非有行銷之事證，有違卷內事證及經驗法則。而原判決以西元2009年所製之附件28提及現有玉山品牌高粱酒等多品牌一事，推論西元1991年間已包括其他品牌高梁酒，則係空間之誤植。另從上訴人所提之96年至99年度之中央政府總決算審定本，亦可判斷附件24、25所銷售之高粱酒均係以系爭商標行銷，原判決認此與附件23之西元2004年及2009年得獎之英文證書均無法觀出該等高梁酒產品是否使用系爭商標乙節，亦有悖一般經驗、論理法則。㈣、被上訴人已依商標法第23條第4項規定核准系爭商標註冊在案，上訴人亦已合法取得註冊證書。嗣遭參加人提出異議，被上訴人竟改認系爭商標註冊違反商標法第23條第1項第2款規定。惟異議制度雖提供第三人就審定商標予以公眾審查機會，但是否有商標法第23條第4項之適用，應完全以上訴人所提客觀事實加以判斷，與他人異議無關。被上訴人前後審查認定矛盾不一，已違反商標審查一致性原則，原判決未予糾正，自屬不當等語。雖以該判決違背法令為由，然原判決已論斷：爭商標係於98年5月11日申請註冊，並經被上訴人於99年6月16日核准註冊公告，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法為斷（下稱92年商標法）。而系爭商標不具先天識別性，且上訴人所提出之資料，或非系爭商標之使用證據、或尚無足由之確認是否確有使用系爭商標、或使用系爭商標圖樣行銷，或予消費者之認知僅係高粱酒商品直接明顯之說明性文字而不足使相關消費者產生與指定商品之聯想，亦難因此取得第二意義而具有識別性。再系爭商標圖樣係由標楷體橫書之「台灣高粱酒」等字樣所構成，而其於配色上，均使用單一色調，並未在文字之顏色或文字外部之底色上做任何變化；惟依上訴人所提出之使用證據，除有如系爭商標之文字即「台灣高粱酒」之字樣外，其餘就文字之排列方式、字體大小、字型，或是否有加上高粱裝飾圖案或台灣圖案，均有所不同，則該排列及整體設計予人之印象確有差異，其實際使用情形，已與系爭商標原註冊之整體圖樣並非完全相同，而難認其仍具商標之同一性。是上訴人主張被上訴人所為之認定有違商標使用一致性原則云云，尚非可採。至商標異議制度係採公眾審查原則，藉此以補商標專責機關審查之不足，是系爭商標既經參加人提起異議，主張其註冊有違92年商標法第23條第4項之規定，則被上訴人自應依據參加人於異議階段所提證據及理由，重新審查系爭商標註冊之合法性，上訴人執此指摘被上訴人審查前後不一致，有違商標審查一致性及行政處分自我拘束原則，亦有誤解等情。經核上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞及主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異