最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第1490號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第1490號

上訴人

和鑫光電股份有限公司

代表人

馬維欣

訴訟代理人

蔡朝安 律師

訴訟代理人

李益甄 律師

訴訟代理人

李威忠 律師

被上訴人

財政部南區國稅局

代表人

洪吉山

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年5月28日高雄高等行政法院103年度訴字第539號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、被上訴人因配合臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮偵辦，查得上訴人於民國96年6月至97年5月間無進貨事實，取得百總工程股份有限公司開立之統一發票7張，銷售額合計新臺幣（下同）101,916,667元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額；另於97年3月間無銷貨事實，開立銷售額885,714元之統一發票1張，交付法斯特科技股份有限公司充為進項憑證，虛報銷項稅額44,286元，予以核定補徵營業稅額5,060,625元，嗣又查明前述進項金額中1,600,000元應屬真實交易，並重新核對計算逐期漏稅額，發現前核定短漏稅額中有9,078元係因上訴人99年5-6月及100年7-8月兩期營業稅更正申報而誤計，故重核更正虛進金額為100,316,667元及漏稅額為4,971,547元予以核定補徵營業稅，並按所漏稅額4,971,547元裁處1.5倍罰鍰7,457,320元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部決定：「原處分（復查決定）關於營業稅罰鍰部分撤銷，由原處分機關（即被上訴人）另為處分。其餘訴願駁回。」上訴人仍未甘服，遂就補徵營業稅部分提起行政訴訟，嗣經原審法院以103年度訴字第539號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，復提起上訴。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：㈠原判決係以上訴人其前代表人張文毅於擔任董事長期間以上訴人名義所為開立及取具不實憑證暨申報營業稅之行為，為其職務上之行為，並以前代表人有申報不實發票之故意，推定為上訴人之故意。惟依原判決所援引之上訴人前經理人林俊宇之談話筆錄及臺南地檢署檢察官102年度偵字第2354號起訴書可知，上訴人營業稅申報非由上訴人之前代表人自行為之，係依內部分工由不知情之財會部門人員負責，是自無因上訴人前代表人職務上之行為，推定為上訴人有漏稅故意之餘地，原判決之認定顯有違反證據法則之判決違背法令。㈡上訴人前代表人及經理人個人所為刑事不法行為非執行職務之行為，自不應由上訴人負責；甚且，原判決依行政罰法第7條第2項規定以其等之故意，推定上訴人有故意，自有判決適用法規不當之違背法令。㈢退萬步言，縱認上訴人前代表人之故意，不論是否屬執行職務範圍，均應推定為上訴人之故意，然上訴人於原審所舉本院102年度判字第444號等判決已明揭，掏空故意與漏稅故意並不相同，原判決誤認前揭判決之案例事實為營利事業所得稅案件，營業稅案件無法比附援引，於上訴人並無漏稅故意下，逕認上訴人故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，顯有違背舉證責任分配法則及判決不備理由之判決違背法令。

四、本院按：上訴人上訴，雖謂原判決違背法令，惟查原判決係認定上訴人前代表人張文毅以假交易之方式，於擔任上訴人董事長期間以上訴人名義所開立之不實憑證（統一發票）申報營業稅，係屬故意以不正當方法逃漏稅捐，而駁回上訴人之訴。據此，不實請購單虛增工程款、詢議價記錄、驗收報告及相關會計憑證，事實上究係何人製作，與上開認定無關，亦不影響判決結果。又張文毅既是代表上訴人為申報營業稅之公法上行為，發生營業稅法上申報效果，上訴人有無故意虛報情事，即應就張文毅主觀情事判斷之，則由何人事實上填寫申報書及遞交申報書，即與判決結果無關。是以核上述上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為：上訴人就本件違章行為具有故意之事實認定，指摘其為不當，並就無關判決結果事實，泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異