最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第874號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第874號

上訴人

喜願建設股份有限公司

代表人

陳建助

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

蔡坤展 律師

被上訴人

臺南市政府

代表人

賴清德

上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國104年1月30日高雄高等行政法院103年度再字第21號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、坐落於臺南市○區○○路○○○號之天都金寶塔（原名天都福座萬壽塔，於民國95年12月7日更為現名）為訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於84年11月27日與被上訴人簽訂「興建臺南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔契約書」（下稱納骨塔契約書）而興建之納骨塔殯葬設施。嗣有龍公司依納骨塔契約書第5條規定向被上訴人申請與上訴人共同出資興辦，經被上訴人以89年12月5日89南市社行字第239209號函核准後，上訴人乃與有龍公司及被上訴人簽訂「興建臺南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔補充契約書」，而與有龍公司成為契約乙方當事人並同意遵守有龍公司與被上訴人簽訂之納骨塔契約書。嗣有龍公司於95年6月13日以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經被上訴人以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准在案。嗣上訴人於96年9月17日陳報該公司94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被上訴人備查，被上訴人因認上訴人未申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營此類業務，違反修正前殯葬管理條例第38條第1項規定，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還上訴人，並命上訴人自即日起停止營業，否則依同條例第62條處以罰鍰。上訴人不服，循序提起行政救濟，經高雄高等行政法院（下稱原審）97年度訴字第722號及本院99年度判字第936號判決上訴人之訴駁回確定。上訴人另於96年11月13日申請經營「天都金寶塔」為殯葬設施經營業設立許可登記，被上訴人因認上訴人不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准其申請，上訴人不服，循序提起行政救濟，經原審97年度訴字第528號及本院99年度判字第935號判決上訴人之訴駁回確定。嗣被上訴人因接獲民眾檢舉上訴人未經許可而經營殯葬設施，乃於101年8月3日會同臺南市殯葬管理所人員查獲上訴人於「天都金寶塔」內1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰存放設施及頂樓設有會議室等殯葬設施，因認上訴人違反殯葬管理條例第6條第1項、第20條第1項、第22條及第42條規定，乃依同條例第73條第1項、第3項、第84條及行政罰法第24條第1項規定，以101年8月23日府民生字第1010688645號處分書處以上訴人新臺幣30萬元罰鍰，並應即停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，如發現再次違反，得按次處罰。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以102年度訴字第258號判決（下稱原審前判決）駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，仍遭本院以103年度裁字第1100號裁定駁回其上訴確定。上訴人因認原審前判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴，經原審以103年度再字第21號判決（下稱原審判決）駁回。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。其上訴意旨略以：（一）「天都金寶塔」頂樓之會議室，僅供內部員工開會及休息之用，未對外開放為殯葬服務，故非殯葬設施；至於1樓之接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓之骨灰存放設施等，係供舉行奠、祭儀式服務民眾之設施；原審判決誤解殯葬管理條例第2條、第6條有關「設置」及第13條「殯葬設施」之意義，率將「天都金寶塔」之會議室、接待處、佛堂及金銀紙販賣部等認定為殯葬管理條例第2條、第6條及第13條之殯葬設施，有判決適用法規錯誤之違法。（二）「天都金寶塔」既經設立許可，共同合夥經營之上訴人即不須再向被上訴人申請經營許可，被上訴人自不應裁處罰鍰，原審判決未審酌上訴人係與訴外人有龍公司共同經營之事實，違反殯葬服務業申請經營許可辦法第3條第1款有關殯葬設施經營業得共同合夥經營之規定，有不適用法規及理由矛盾之違誤等語，為其論據。經核上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，重述其於前訴訟程序已主張而為原審所不採之理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異