最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1953號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1953號

上訴人

台灣微脂體股份有限公司

代表人

洪基隆

訴訟代理人

王健安 律師

訴訟代理人

吳怡鳳 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

參加人

美商‧吉聯亞科學公司（GILEAD SCIENCES, INC.）

代表人

格麗卿史特羅德（智財副法務長）（Gretchen R.Stroud）（智財副法務長Associate General Counsel, IP）

訴訟代理人

郭建中律師

　　　　　　許綾殷律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國106年7月12日智慧財產法院105年度行商訴字第96號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人前於民國97年5月23日以「AmBiL」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「抗生素、抑制黴菌生長藥劑、醫療用脂質注射液、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、藥膏、西藥品、西藥、西藥劑、人體用局部性抗黴菌藥品、人體用藥品藥劑、外用藥膏、皮膚用藥劑、細菌毒藥、醫療用化學製劑、人體用殺菌劑、擦劑、化學藥物製劑、醫療及獸醫用細菌製劑、醫藥用化學製劑」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第00000000號商標，權利期間自98年2月16日至108年2月15日止（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示）。嗣參加人於102年12月20日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款及現行商標法第30條第1項第11、10、12款規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，以104年11月25日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以105年5月18日經訴字第00000000000號決定駁回，遂提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）原審業依奇美醫院106年2月15日之函復認其無實際混淆誤認，詎料，在該判斷基礎下，又認奇美醫院將學名藥維持在原廠藥索引下之系統管理方式並非一般民眾所得知悉，且近似程度不低之商標字樣之情形下，極易致使用藥物商品之實際及潛在消費者產生混淆誤認之虞。然原判決所謂「易致使用藥物商品之實際及潛在消費者產生混淆誤認」乙事，並未發生，且亦無相關資料可為證明，從奇美醫院之函復亦無從判斷有致實際及潛在消費者產生混淆誤認，原審逕推測有實際混淆誤認之情事，顯有判決未依證據及判決理由矛盾之違法。又原判決以奇美醫院之「電子處方集暨藥品辨識系統」（下稱系爭辨識系統）設計混用原廠藥及學名藥之名稱，即推論將造成病患混淆誤認之虞，顯係倒果為因，亦有違論理法則及經驗法則。

（二）上訴人及參加人均已表明相關藥品之使用均係由醫藥人員操作，並無非醫藥人員參與之可能。原審未審酌其陳述及卷證資料，遽認從產製銷售至由醫師開立處方給藥之過程，仍有非醫護人員參與其中，其認定事實與所憑證據內容不符，顯有判決理由矛盾之違法。（三）上訴人已提出臺北榮民總醫院之進用藥品申請流程、聯合藥事管理會組織章程及進用藥品作業要點、進藥申請應檢附資料清單及藥品基本資料表等資料，說明醫院之藥品進用及採購均係經專業醫師及藥師詳細審查該藥品之所有相關訊息後決定。原審對此有利於上訴人之事實或證據，未附理由即不予採納，顯有判決不備理由之違法。（四）原判決先以「商標」與「商品中文名稱」綜合判斷有致相關消費者混淆誤認之虞，認系爭商標與註冊第00000000號商標（下稱據以評定商標，如原判決附圖二所示）之近似程度不低，復以系爭商標與中文「安畢黴」組合使用，而認上訴人提出之證據無足證明相關消費者認識二者商標商品係來自不同來源，其判決理由顯前後矛盾，而有判決理由矛盾之違法。（五）上訴人已主張系爭商標藥品業經國內醫療院所高度使用，足證相關消費者對於二商標商品係來自不同來源，是不得註冊之情形已不存在。然原審對上開有利於上訴人之事實完全未予審酌，亦未依職權調查有利上訴人之證據，顯有判決不備理由之違法。（六）學名藥進入市場具有衡平藥價之重要公益目的，故依衡平原則考量，自應考量此一特性綜合判斷有無不得註冊之情事；且據以評定商標之藥品前因發生污染事件，全面回收下架所有藥品，醫療院所亦因此缺藥而向上訴人採購系爭商標藥品。如系爭商標被撤銷而導致醫療院所無法繼續使用該藥品，可能造成部分獨家使用系爭商標藥品之醫院暫時無藥可用，勢必造成給藥空窗期，對醫療院所及病人而言，均造成一定衝擊與風險。原審未考量此公益性，逕認本件不得註冊之情事依然存在，對公益性之有無隻字未提，亦有判決不備理由之違法等語。

四、本院按：惟原判決已敘明：（一）按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。（二）經查：⒈系爭商標與據以評定商標外文字樣於外觀、讀音及觀念確有近似之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以評定商標應屬近似程度不低之商標。⒉系爭商標與據以評定商標之指定使用商品均屬醫藥類商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及相關消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度高之商品。⒊系爭商標「AmBiL」及據以評定商標「AMBISOME」均為單純未經設計之外文字樣，均非前揭指定使用商品之單純說明性文字，相關消費者會直接將二者商標視為指示及區別商品來源之標識，均有相當識別性。⒋相較於系爭商標在97年5月23日始申請註冊，據以評定商標則於87年6月30日即已申請註冊，並於88年4月16日註冊公告，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。⒌依現有證據資料綜合以觀，堪認據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。⒍由參加人檢送之奇美醫院藥劑部所製作之系爭辨識系統資料觀之，於「Amphotericin Bliposome」項下之「Product name」係顯示「AmBisome」即據以評定商標名稱，於右方圖形欄上方為據以評定商標商品照片，然於右方圖形欄下方照片則為系爭商標商品，且該2張照片英文標示為「11A023 Ambisome Inj.50mg/Vial」（即據以評定商標商品英文名稱縮寫資料），然下方照片中文名卻標示為「安畢黴微脂粒凍晶乾粉注射劑」（即系爭商標商品之中文名稱）。且依參加人於訴訟中提供之系爭辨識系統資料表列，商品圖片及中文名欄位均為系爭商標，商品名欄位卻記載「AmBisome( 50mg/V)針」，而於仿單連結頁面之「Product name」顯示「AmBisome」，然於右方圖形欄上為系爭商標商品照片，且其英文註記為據以評定商標商品英文名稱縮寫資料，系爭辨識系統資料顯有將據以評定商標字樣之AmBisome作為藥物商品名稱，而於表列標示上與系爭商標商品混用之情形。又就前揭系爭商標商品照片及中文資料與據以評定商標字樣混用之情形，經依上訴人聲請函詢奇美醫院，該院於106年2月15日以（106）奇藥字第0000號函復略以：「⑴該院藥劑部網頁未將『AmBiL』商標商品照片及中文資料誤植…該院同一藥物於同一時間僅會採購單一品牌絕不會有藥物誤用或混淆之情況發生。⑷系爭辨識系統為一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，與內部醫師、藥師及用藥人員實際處理藥物時使用之系統不同。105年前舊版系統之管理邏輯，係以索引編號及第一次進藥時藥品名稱作為索引名稱。如有更換使用學名藥時，為系統管理方便仍將變換後之學名藥維持於原索引標籤下。105年配合藥劑部規劃，系統已更新。以前述詢問藥品為例，因AMBISOME為原廠藥，第一次進藥即建立索引標籤為『11A023 Ambisome Inj.50mg/Vial』。⑸該院醫師、藥師及內部用藥人員，並非依照系爭辨識系統為處方。」等語，觀諸奇美醫院系爭辨識系統確有將系爭商標商品與據以評定商標字樣混用之情形，雖依奇美醫院前揭回覆此為其系統管理邏輯以索引編號及第一次進藥時藥品名稱作為索引名稱所致，奇美醫院並無混淆誤認情事，然系爭辨識系統為一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，奇美醫院將學名藥維持在原廠藥索引下之系統管理方式並非一般民眾所得知悉，而以原廠藥與學名藥未予區分且使用近似程度不低之商標字樣之情形下，極易致使用藥物商品之實際及潛在消費者產生混淆誤認之虞。⒎系爭商標之申請註冊晚於據以評定商標，AMBISOME系列之據以評定商標商品於系爭商標註冊時已為我國相關消費者所知悉，上訴人顯係知悉據以評定商標之存在，系爭商標商品又係據以評定商標藥物商品之學名藥，上訴人以與據以評定商標近似之字樣申請商標註冊，可徵其有引起相關消費者混淆誤認其商品來源之意圖，上訴人就系爭商標之註冊申請實難認屬善意。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間、相關消費者對二者商標熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，上訴人亦未經據以評定商標之所有人即參加人同意申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。（三）另按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決；評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。註冊時即92年商標法第54條及現行商標法第60條定有明文。惟係以原處分機關即被上訴人評決或評定時應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為前提，上訴人就此應提出具體事證證明系爭商標於本案評決時已無致消費者混淆誤認之虞，被上訴人始得據為評定不成立之評決。然依上訴人前揭所提出之相關媒體報導、舉辦臨床藥學會實際照片、簡報資料及新聞稿等，固可知據以評定商標商品曾於102年6月間因設備污染主動回收產品，改由上訴人緊急供貨系爭商標商品，避免醫療院所與病患面臨斷貨，上訴人並有行銷推廣系爭商標商品等情，然相關報導及新聞稿多有將系爭商標與中文「安畢黴」組合使用，與系爭商標單獨之外文不同，另上訴人聲請向衛生福利部中央健康保險署函詢之本件評定日後系爭商標商品之申報數量及請領人次，依該署回函亦僅可證明系爭商標商品納入健保收載且有銷售使用之事實，由上訴人所提前揭證據資料並未顯示消費者已因上訴人行銷足資認識二者商標商品係來自不同來源，且藥物商品涉及人體健康，以商標區別商品來源之識別功能尤為重要，本件系爭商標商品為據以評定商標商品之學名藥，使用近似之商標字樣且近似程度不低，上訴人於公司網站網頁上亦記載：AmBiL可達到與AmBisome同樣標準的安全性等語，使人易於系爭商標字樣聯想到據以評定商標商品，徵以醫療院所如奇美醫院提供一般民眾查詢或檢索處方用藥之系爭辨識系統復有將本件原廠藥及學名藥之藥品名稱混用標示情形，相關消費者實仍有可能誤認二商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標不得註冊之情事依然存在，本件當無前揭註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書規定之適用，上訴人主張適用並非可採，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異