最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第2173號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第2173號

抗告人

張小芳

送達代收人

梁家昊

區自由路1段101號11樓之3

上列抗告人因與相對人內政部間聲請停止執行事件，對於中華民國106年11月29日臺北高等行政法院106年度停字第100號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：

㈠按訴願法第93條第2項已規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（本院91年度裁字第906號裁定要旨可參）。本件停止執行聲請人就原處分已提出訴願，亦已依訴願法第93條第2項規定，向原處分機關申請停止執行，其復向原審法院聲請裁定停止執行，並無事證證明有何緊急情事，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之情事，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要。

㈡次按行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。經查，相對人106年11月14日內授移移字第1060954296號處分書（下稱原處分）廢止抗告人長期居留許可及註銷長期居留證，自不予許可之翌日起1年內，不許可再申請長期居留及定居，係因抗告人有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住或有關婚姻真實性之說詞、證據不符，而使相對人作成原處分，則抗告人所稱急迫情事等理由，核屬可歸責於抗告人之事由。又抗告人所稱其與配偶共同居住與維持婚姻家庭等可能因原處分之執行而受有難以回復之損害云云，惟其情形有各種法定回復原狀之方法，並非不得回復，且依一般通念，並非不能以金錢補償，尚非屬難以回復之損害。從而，抗告人依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止原處分之執行，難認符合停止執行之法定要件。

㈢末按，所謂原行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分違法情形明顯，不待調查而有一望即知之違法；若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即非屬之。又關於聲請停止執行之審查，行政法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義及本案訴訟勝訴機會高低與否加以審查（本院103年度裁字第311號裁定意旨可參）。是抗告人雖主張本件原處分於法有違云云，惟此乃本案訴訟所應審究之事項，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，並非本件停止執行事件所應予審認。準此，抗告人本件聲請停止執行，核與停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：

㈠抗告人有權利保護之必要：立法院公報第87卷第36期記載，行政訴訟法修法之際，允許人民在訴訟繫屬前得向行政法院請求停止執行，立法政策之考量乃在受理訴願機關或原處分機關停止執行猶有未足，欲以此強化人民權利之保護，從而有雙軌制之設計。故而抗告人有程序選擇權，應無禁止人民逕向行政法院聲請停止執行之理。行政法院作出停止執行之裁定前，抗告人既已提起訴願，並不生規避訴願程序之問題，是抗告人就此仍有權利保護之必要。

㈡抗告人有緊急情事：抗告人與其配偶許文雄結婚已8年餘，是抗告人一切生活重心、經濟資財及家庭生活皆在臺灣。且依大陸地區法律，強制性遣返入境者，係直接關押遣返者，以查明相關遣返事實。苟抗告人被遣返，亦將發生平白喪失人身自由之不可回復之損害。原審不查，竟認抗告人無何緊急情事，顯屬有誤。

㈢原審立場難謂無偏頗：抗告人是否無正當理由未與依親對象共同居住，現既已循行政爭訟程序為訟爭，是該等事由是否可歸責於抗告人，或顯係相對人之預斷，當由該等程序予以辨明，而非於停止執行聲請之程序中予以闡明。原審竟以系爭事由顯可歸責於抗告人予以駁回，難謂無偏頗。

㈣抗告人之損害顯非金錢得以補償：抗告人若因系爭處分之執行必須出境者，將發生無法履行民法上與其配偶同居之義務，而導致感情生變，有可能造成離婚之結果，此等婚姻與自由之損害，如何得以金錢予以補償，皆未見說明，原審於此容有誤會等語。

四、經查：

㈠有關依行政訴訟法第116條第3項規定，在訴願程序階段即向行政法院聲請行政處分之停止執行者，其許可要件之審查，依本院眾多裁判先例所表明之法律見解，必須有「情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟」之情形（本院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號、105年度裁字第599號裁定意旨參照）。而所謂「情況緊急，非即時由行政法院予以處理即難以救濟」之情事，其法律詮釋部分，有以下之法律觀點必須指明：

⒈首先應指明，如果不具前開情事，保全法院應駁回保全請求之理由實為「尚難認其有以行政法院之裁定予以救濟之必要」，以致「欠缺權利保護必要」。

⒉又此處所稱「權利保護必要」，與「本案權利之保全必要性」法律概念，尚應予以區分。其中「本案權利保全必要性」乃是保全案件之一般化要件，所有聲請停止執行案件均有適用。但「權利保護必要」則是針對提起行政訴訟前之聲請停止執行案件，所新添之要件。基本上是考量到行政救濟之效率性，認為如果案件處於訴願階段，本案卷證資料均在訴願機關掌握中，權利暫時案件之審查，自然以交給受理本案權利保護案件之機關為適當（從法制設計之理想性而言，「本案權利保護事件」與「暫時權利保護事件」，以交給同一爭訟判斷機關或法院處理為佳，因為判斷成本節約，判斷結論比較不容易出錯，亦可避免見解歧異之現象發生）。除非從「避免定見」或出於「救濟時效性」之考量，認為由爭訟判斷機關受理為不適當，或者根本沒有爭訟判斷機關存在時，方例外認為「應由行政法院直接受理聲請停止執行案件」。而此等例外情形，現行司法實務即用上述之「權利保護必要」概念來描述。

⒊至於「權利保護必要」法律概念所描述之「情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟」情形，基於司法實務之發展，大體上可分為以下數種類型。

⑴當事人已向訴願機關聲請，而遭拒絕。

⑵當事人已向訴願機關聲請，但遭訴願機關無故延遲作出決定。

⑶行政處分將立即強制執行，且執行結果會使「保全救濟已處於客觀不能而無意義之狀態」（例如遞解外國人出境處分之執行，一旦執行完畢遣送當事人出境後，即再無其他手段來「保全」本案權利，事後僅剩損害賠償問題）。此時由於公法權利之保全審查，最後終歸行政法院受理，如果先送訴願機關處理，以致耽擱最終送請行政法院審查之時效性時，亦得例外由行政法院直接受理「保全」請求。

㈡基於前開法律觀點，本抗告人既已依法提起訴願，並亦已依訴願法第93條規定申請停止執行，此有原審法院106年11月28日電話紀錄查詢附卷可稽，自得因已向訴願機關申請停止原處分之執行，迅速獲得暫時性權利保護。並無事證顯示本案有「不能期待訴願機關給予救濟，將造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形」。另衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定。惟上開依抗告人所指原裁定違法之處，經核多屬應實質審查之實體事項，尚須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷之，並無可供即時審查之事證為據。揆諸前揭說明，抗告人就原處分，核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，本件聲請亦欠缺權利保護之必要，應予以駁回。

五、綜上所述，本件相對人作成原處分後，迄今尚難認有急迫之具體情事，且抗告人已具狀向訴願機關提起訴願，並已申請停止執行，故其於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，難謂有逕向行政法院聲請之必要。從而，抗告人本件停止原處分執行之聲請，揆諸前揭規定及說明，於法尚有未合，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異