107年度判字第634號｜行政：都市計畫｜裁判日期：107 年 10 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 107年度判字第634號上訴人　吳銘欣豐邑建設股份有限公司上一人代　表　人　黃淑美共同訴訟代理人　林光彥　律師吳兆芳　律師林坤賢　律師被上訴人　新竹市政府代　表　人　林智堅上列當事人間都市計畫事件，上訴人對於中華民國106年8月24日臺北高等行政法院105年度訴字第573號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人於民國89年啟動「擴大及變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫─新竹市部分（竹二科計畫）」研究計畫，為緩衝整體開發區與既有建成區之斷面銜接及公眾通行問題，指定部分地區留設8公尺「帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）」，並依都市計畫法第12條、第16條、第26條規定，以93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）案」（下稱93年都市計畫）內土地用管制內容規定在案，嗣被上訴人以100年10月12日府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討」（下稱100年都市計畫）及103年4月21日府都規字第10300953741號公告發布實施之「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以南、新莊車站以西附近地區）細部計畫（第一階段）書」（下稱103年都市計畫）亦維持該規定，以上皆於都市計畫書中明訂，並依都市計畫法第19條至第21條規定公告發布實施。上訴人吳銘欣為坐落於新竹市OO段1001地號土地（下稱系爭土地）之原所有權人，提供系爭土地與上訴人豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑公司）合建，並由上訴人豐邑公司為起造人，投資興建新竹市豐邑「晴空匯（下稱系爭社區）」建案；上訴人主張系爭土地上因上開指定部分地區留設8公尺「帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）」（下稱系爭開放空間）非道路系統計畫內之道路，僅係因緊急救災防護之必要始作為通道使用，本身不具通行之必要性，故自行設置障礙物，導致系爭土地相鄰舊社區住戶抗議防災通道受阻，影響一般通行及消防救災動線；經被上訴人現場勘查認定上訴人以電動捲門封阻通行閘道，與都市計畫土地使用管制及使用執照（下稱使照）核准圖說不符，遂強制移除障礙物，上訴人不服，提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人係依公告施行後之93年、100年、103年都市計畫，主張都市計畫之內容係限制系爭開放空間土地應供汽、機車通行，則被上訴人自應提出相關文件證明前開都市計畫案之制定均已符合法定程序要件，即應就93年都市計畫案（主要計畫）、100年都市計畫案（細部計畫通盤檢討）、103年都市計畫案（細部計畫）歷來之審議程序、公開展覽、說明會、層報核定、發布實施等法定程序均依都市計畫法相連續關係規定辦理，及符合都市計畫法第3條規定，未證明前不得以該等都市計畫案之內容作為限制上訴人權利之依據。（二）依建築法第33條規定由被上訴人主管建築機關實質審查核發之相關使照所示，並無要求系爭開放空間土地應開放供一般汽、機車使用，則被上訴人即應就查驗完竣後所核發之相關使照負其責任。（三）依都市計畫法第7條第2款、第21條、第22條第1項及第23條第5項規定，都市計畫法所稱之都市計畫包含都市計畫書及都市計畫圖，如經法定程序公告實施即具效力，則被上訴人所提93年都市計畫附圖七、100年都市計畫圖五、103年都市計畫案中之附1-19，其上圖例均載有「8公尺帶狀式開放空間，專供交通緊急出入用」之文字，自已生效，則系爭開放空間自不得供汽、機車通行。（四）依100年都市計畫經被上訴人同意備查之豐邑建設新竹市OO段1001等8筆地號地舖、集合住宅新建工程都市設計審議報告書（核定本，下稱都審報告）」、核定之「建造執照建築設計圖（下稱建造設計圖）」及內政部營建署104年11月23日營署都字第1040075558號函所示，系爭開放空間使用分區為第二種商業區，非道路系統計畫內之道路，應屬法定空間，非屬計畫道路，亦非平時供一般汽、機車通行使用；又相關都審、建照預審之相關審議過程，顯見被上訴人亦認系爭土地僅於緊急救難時提供救災之汽、機車通行使用。（五）依建築技術規則建築設計施工篇(下稱建築技術施工編)第283條第1項、第3項規定，開放空間係供公眾通行或休憩之空間，不能與都市計畫之道路系統計畫等同並論，被上訴人將系爭開放空間作為道路，規避司法院釋字第440號解釋應依法徵收或購買之意旨，且有違不當聯結禁止原則，自有不當。（六）縱認系爭開放空間應供一般汽、機車通行為合法，惟綜前所述，兩造對於系爭開放空間之認知均係僅供緊急救護防災通行使用，被上訴人相關函文使上訴人有信賴表現；又系爭開放空間如供汽、機車使用，將形成人車爭道，對系爭社區居民、行人發生生命、身體之損害及危險，有害於公共利益，不符比例原則等語，先位聲明求為判決：除供緊急救護防災通道功能使用外，被上訴人不得命上訴人開放汽、機車通行於系爭開放空間。備位聲明求為判決：確認系爭開放空間土地僅供行人通行，除供緊急救護防災通道功能使用外，不得開放汽、機車通行之公法上法律關係存在。三、被上訴人則以：（一）上訴人豐邑公司於101年提送都審報告時，經新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會( 下稱都審會)101年2月15日第127次會議審議通過，依該次會議核定本中之檢核表，上訴人豐邑公司自行提供送審之都市設計準則檢核表明確列出：業依規定留設「無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）」；再於都審會103年7月24日第178次會議決議：「請將『有關汽、機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何障礙物』補充至社區之公寓大廈規約」，並經上訴人豐邑公司附註於系爭社區規約。又上開會議中上訴人豐邑公司及其委託之建築師皆出席在場聆聽，且會議紀錄公文皆以正本函知上訴人豐邑公司及其委託之建築師。且前揭都審報告文字皆與都市計畫書規定文字一致，足見上訴人自始至終均完全知悉系爭規定並經委託建築師簽證確認。有關93年都市計畫案附圖七指定留設公共開放空間示意圖、100年都市計畫案圖五指定留設無遮簷公共開放空間示意圖及103年都市計畫案附圖1-3本細部計畫指定留設無遮簷公共開放空間示意圖等圖示及文字部分，因通盤檢討之都市計畫範圍不同，於歷次通盤檢討期間由都市計畫書圖技術服務廠商重新展繪，圖例之文字係擷取並簡要說明前開無遮簷公共開放空間規定，惟前開無遮簷公共開放空間示意圖係屬都市設計準則規定之空間區位展示及示意，以圖示標註補充文字敘述之不足，尚無法將所有土地使用分區管制及都市設計準則等規定均詳載於示意圖上，仍應回歸都市計畫書文字敘述為依循。（二）系爭開放空間因後方有廣達4.3公頃之建成住宅區（下稱舊社區），係從67年前即以住宅區方式發展，且93年前全無計畫道路之劃設，內部現有巷道密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損舊社區居民原通行之權益；若僅作為供汽、機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用。故以「供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽、機車通行與緊急時救災功能。此通道之規劃原理，係對於舊社區居民通行權之保障，以及系爭土地由原農業區變更為新規劃之商業區，尋求公眾利益最佳化之方案。依據100年都市計畫書內容，本件8公尺供汽、機車通行及緊急救護防災通道已考量與舊社區之現有巷道連接，並屬法定空地，已計入建築基地面積計算，並經上訴人申請相關容積獎勵在案，若僅作為緊急時救護防災通道，將影響原有現況地形相連接之現有巷道平時通行地役權。被上訴人於「豐邑建設新竹市OO段1001等1筆地號店舖、集合住宅新建工程」（第二次變更設計）備查文所檢附之備查報告書，要求上訴人承諾留設兩處開口作為舊社區之連結，並考量行車坡度調整地界高程，上訴人豐邑公司在審議相關報告書圖中，亦明確繪製8米無遮簷帶狀式公共開放空間及留設連通至舊社區之現有巷道銜接位置，且上訴人於申請使照時亦將「公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」之文字紀錄於使照，故上訴人應遵照前揭審定備查之決議，不得設置任何障礙物阻斷無遮簷帶狀式開放空間與現有巷道之連接。（三）系爭土地之都市計畫擬定機關為被上訴人，有關土地使用分區管制要點及都市設計準則之認定與執行，應依被上訴人擬定之都市計畫書內容及都審會決議辦理，故系爭土地留設之無遮簷帶狀式公共開放空間依規定應不得設置任何障礙物，進而阻斷其與現有巷道之連接。（四）本件於103年8月6日「新竹市建造執照預審小組第379次審查會」會議紀錄第六項各委員審查意見第七點之記載，可知系爭開放空間現況確有與鄰地舊社區（高程差約1公尺)銜接以供汽、機車通行之「喇叭型」車道接口。被上訴人於104年6月18日核發相關使照前，即有消費者提出關於系爭社區留設寬度8公尺無遮簷帶狀式公共開放空間之使用疑慮，被上訴人為確保消費者了解該空間之使用方式，遂要求上訴人應於使照之【11備註】登載第12點（8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽、機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車。）及第13點（開放空間不得施作圍牆。）以保障消費者之權益。後續相鄰系爭社區建案建築基地同一街廓由訴外人僑馥建築經理股份有限公司起造之「權峰」建案，被上訴人亦為相同之要求及處理，故被上訴人無同意上訴人得任意更正刪除相關使照【11備註】第12點及第13點。被上訴人於104年6月25日因使用上訴人委任建築師誤引上訴人提供之錯誤資料，致一時不察違誤發給上訴人相關使照之附件，被上訴人曾多次電話要求上訴人應至被上訴人處辦理使照附件更正，惟上訴人置之不理。本件行政訴訟期間，被上訴人亦去函要求上訴人委任之監造賴浩平建築師於發還原取得之相關使照後，應速至被上訴人處辦理相關使照附件更正事宜等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原判決駁回上訴人之訴理由略以：（一）經查，系爭土地經被上訴人於93年4月15日公告發布實施93年都市計畫案內變更為「第二種商業區」，於土地使用分區及都市設計管制要點第7點㈡⒉規定：「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」。嗣被上訴人於100年10月12 日公告發布實施之100年都市計畫案，內容亦維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用）規定。其後被上訴人於103年4月21日公告發布實施103年都市計畫案內容，仍維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）規定。且被上訴人於101年2月15日召開之第127次都審會，已審議通過上訴人豐邑公司投資興建系爭社區建案，該次會議業經上訴人豐邑公司派員出席，及該公司委請之趙英傑建築師親自出席。其後於103年7月24日所召開第178次都審會亦決議通過：「⒈……⑴請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：①有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。」，該次會議亦經上訴人豐邑公司派員出席，及趙英傑建築師親自出席。而前開決議事項，復經上訴人豐邑公司附註於系爭社區住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款。上訴人豐邑公司為配合被上訴人都審案，亦於新竹市OO段1001地號店舖、集合住宅新建工程圖說中，明確繪製：「8M開放空間處，景觀調整至兩處開口，並將開口調整呼應鄰地既有巷道處」。此外，上訴人豐邑公司於使照申請書亦於【11備註】第12點載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」；使照附表加註事項12.12亦載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等字句。（二）上訴人並未指出被上訴人93年、100年、103年都市計畫有何不符法定程序要件、都市計畫法第3條規定之具體瑕疵，其僅泛稱被上訴人應提出上開計畫符合法定程序要件、法律規定之證明，自非可採，而無從為有利於上訴人之認定。（三）經查，上訴人提出之相關使照，係經申請換發後之使照，而非原始版本（下稱原始相關使照）；上訴人豐邑公司委託賴浩平建築師事務所領得原始相關使照，嗣以其上起造人即上訴人豐邑公司營業所地址整編，原始相關使照上附表名冊有誤，須辦理相關使照附表更正。然原始相關使照附表備註事項原記載：「11.12.8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車。12.12.8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等字句，賴浩平建築師事務所係依系爭社區建案承造人聖恩營造股份有限公司提供之使照二維系統上傳至被上訴人申請更正，因未經確認是否與原始相關使照相符，故漏載上開11.12、12.12之記載，致被上訴人所屬主管建築機關更正上開地址卻漏未為上開備註事項記載之相關使照（即上訴人上開提出者），此業經被上訴人提出原始相關使照及更正後版本在卷可查，且經原審法院於106年3月8日準備程序期日當庭勘驗被證25檔案一無誤，更經賴浩平建築師出具申請書附卷可考，自堪信為真實。以賴浩平建築師事務所既係受上訴人委託申辦相關使照者，上訴人知情與否，其法律效果仍應由上訴人承擔。再者，都市計畫與建築管理係行政法各論之不同範疇，縱以相關使照上漏未將都市計畫之相關規定予以載入，亦無從據以發生更動都市計畫之效果，是上訴人此部分之主張，亦非可採。（四）93年、100年、103年都市計畫，均已清楚記載「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」之文字，是都市計畫有關系爭開放空間係供汽機車通行一事之文字至為明確，並無任何模糊空間可供解釋。至於都市計畫相關圖例固有「專供交通緊急出入用」之文字，然都市計畫之本文、圖例文字上如有不同，自應回歸以本文之文字為準，蓋圖例文字僅係標其大要而為略稱，文字上難免有疏漏，自不如本文文字詳細、清楚。是上訴人執93年都市計畫附圖七、100年都市計畫圖五、103年都市計畫案中之附1-19圖例之文字，主張系爭開放空間不得供汽機車通行等情，尚非可採。（五）系爭土地於93年、100年及103年都市計畫內容，均維持留設「寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」之規定，且由上訴人派員及其委請之趙英傑建築師親自出席101年2月15日第127次都審會、103年7月 24日都審會之決議，均清楚記載上開事項，復經上訴人豐邑公司附註於系爭社區住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款，是於都審、建照審議過程中，上訴人曾發函提及相關疑問，由被上訴人或其主管建築機關函復，因被上訴人之詢答囿於上訴人之發問所為，相關函文往返縱未提及都市計畫相關文字或有部分出入，亦不表示即可捨都市計畫內容於不顧。再者，被上訴人自始至終，均未有廢止或放棄系爭開放空間供汽機車通行之相關表示，是上訴人此部分之主張，亦難憑採。（六）系爭開放空間因後方有廣達4.3公頃之舊社區，係從67年前即以住宅區方式發展，且93年前全無計畫道路之劃設，內部現有巷道密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損舊社區居民原通行之權益；若僅作為供汽、機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用，故以「供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽、機車通行與緊急時救災功能。此通道之規劃原理，係對於舊社區居民通行權之保障，以及系爭土地由原農業區變更為新規劃之商業區，尋求公眾利益最佳化之方案。依據100年都市計畫書內容，本件8公尺供汽、機車通行及緊急救護防災通道已考量與舊社區之現有巷道連接，並屬法定空地，已計入建築基地面積計算，並經上訴人申請相關容積獎勵在案，若僅作為緊急時救護防災通道，將影響原有現況地形相連接之現有巷道平時通行地役權，洵有相當之必要性，難認有何違反不當聯結禁止原則可言。被上訴人於「豐邑建設新竹市OO段1001等1筆地號店舖、集合住宅新建工程」（第二次變更設計）備查文所檢附之備查報告書，要求上訴人承諾留設兩處開口作為舊社區之連結，並考量行車坡度調整地界高程，上訴人豐邑公司在審議相關報告書圖中，亦明確繪製8米無遮簷帶狀式公共開放空間及留設連通至舊社區之現有巷道銜接位置，且上訴人於申請使照時，亦將「公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」之文字紀錄於使照，是上訴人將與本件無涉之都市計畫法有關道路系統及關於建築技術施工編開放空間之定義，執為系爭開放空間不得供汽機車通行，被上訴人有違司法院釋字第440號解釋意旨等情，亦非可採。（七）上訴人吳銘欣係系爭土地所有權人，上訴人豐邑公司投資興建系爭社區建案，由上訴人豐邑公司派員出席前述都審會第127、178次都審會，對系爭土地所留設系爭開放空間之用途，自難諉為不知。且上訴人豐邑公司於系爭社區住戶規約、都審案之新建工程圖說、使照申請書附註及使用執照附表加註事項均載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉」等字句。是上訴人對於系爭開放空間之用途係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔，並預估系爭社區建築完成後須開放供公眾使用，不得封閉，是難認有上訴人所稱兩造均認知僅供緊急救護救災之用；縱上訴人有此認知，亦係出於上訴人片面之主觀誤知，難以推翻客觀之具體事實，更難謂有何值得保護之信賴可言。次以，系爭開放空間如依上訴人之主張，至少在緊急救護防災之情況下，亦應供汽機車通行，則在緊急情況下，仍將形成人車爭道，對系爭社區居民、行人發生生命、身體之損害及危險，可知系爭開放空間並非供系爭社區居民休閒、遊憩使用，更不可因果倒置，反據以主張系爭開放空間不得供汽機車通行。五、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人主張8公尺帶狀開放空間，應平常供民眾休憩通行使用，僅於緊急救護防災時始供汽機車通道使用，除「供汽機車通行使用及緊急救護防災通道使用」有法律上解釋空間外，亦有93年都市計畫案中之附圖七及100年都市計畫通盤檢討案圖例記載「專供」2字，已使100年都市計畫通盤檢討案所記載之使用用途「供汽機車通行及緊急救護防災通道使用」之文義，被理解成為僅於緊急時作為救護防災通道使用。再者，上開都市計畫文字屬於抽象之法規命令，原判決在個案中自應加以解釋並適用，然原判決對都市計畫中，就系爭開放空間之使用用途相關文字應如何解釋，並未詳加探究，逕採被上訴人機關之解釋方式，甚至在原判決中謂「都市計畫有關系爭開放空間係供汽機車通行一事之文字至為明確，並無任何模糊空間可供解釋」，卻未於判決理由中說明，且未說明不採上訴人主張之理由，顯有判決理由不備之違法。（二）依據都市計畫法第7條第2款、第21條、第22條第1項及第23條第5項規定，都市計畫包含都市計畫書及都市計畫圖。觀察條文內容，將都市計畫書及都市計畫圖二者並列，故可推知經法定程序公告實施之都市計畫書及都市計畫圖二者應具有同等之效力，並無孰者效力較為優先。原判決認為「都市計畫法之本文、圖例文字上如有不同，自應回歸以本文之文字為準」，此一見解明顯違反上開都市計畫法規定，有判決適用法律不當之違法。（三）原判決認定上訴人是「知悉」8公尺帶狀空間平常供汽機車通行使用之證據為何？其如何形成心證？於判決書中並未為任何文字說明，自有判決不備理由之違法。尤其，原判決對於上訴人所提出之上訴人與都審會、新竹市建造執照預審小組往來之相關函文，用以證明上訴人自始認為系爭開放空間僅於緊急時應供汽機車通行之使用限制，而非平常供一般汽機車通行，此一重要攻擊防禦方法，原判決完全棄之不論，反而指摘上訴人知悉8公尺帶狀開放空間應於平常供汽機車通行使用，惟原判決如何形成此心證，及對上訴人所提之證據，不足採信之理由為何，皆未說明，顯有判決不備理由之違法。（四）原判決認緊急時供汽機車通道使用，會造成人車爭道，將危及社區居民之出入安全，故系爭開放空間應僅供汽機車通行使用，而不宜再供民眾通行或休憩使用。原判決此一見解違背建築技術施工編第283條第1項對於開放空間之定義，更有違母法即都市計畫法第32條第1項、第42條第1項、第48條道路用地取得之規定，而有判決適用法律不當之違法。（五）上訴人與都審會及新竹市建造執照預審小組之函文來往過程中，皆讓上訴人信賴對系爭開放空間土地使用限制之認知並無錯誤。上訴人並依審查意見，以系爭開放空間土地為供行人通行及休憩使用，僅於緊急時供救災使用為規劃設計之前提，配合都審會及新竹市建造執照預審小組之審查意見進行多次之修正調整，且通過歷次核定，並施作完成取得使用執照，據此主張本案有信賴保護原則之適用。針對上訴人此主張，原判決認「相關函文往返縱未提及都市計畫相關文字或有部分出入，亦不表示即可捨都市計畫內容於不顧」，認定本案不適用信賴保護原則，惟未說明不符合行政法上信賴保護原則要件之理由為何，即有判決不備理由之違法。（六）若系爭開放空間土地平時供一般汽、機車通行使用，所生之道路維護、維修責任及費用，又應由何人負擔？被上訴人一方面認定8公尺帶狀開放空間如同一般道路，卻於審議時未將8公尺帶狀開放空間視為一般道路施工，因此如認定8公尺帶狀開放空間為一般道路供汽、機車通行使用，所需面臨未來接踵而來的問題，皆應為原判決所應考量，然原判決就上訴人上開主張，皆未逐一探究，未在理由中說明，顯有判決不備理由之違法等語。六、本院查：㈠、上訴人於原審所提先位聲明部分: 本件上訴人於原審所提之訴，乃以系爭開放空間土地僅供行人通行，除供緊急救護防災通道功能使用外，不得開放汽、機車通行，因請求就系爭開放空間除供緊急救護防災通道功能使用外，被上訴人不得命上訴人開放汽、機車通行於系爭開放空間。核其性質，係提起預防性不作為訴訟。惟請求法院對判命行政機關不得為一定行為如具有法律上利益固得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限。經查本件即便被上訴人命上訴人開放汽、機車通行於系爭開放空間，上訴人僅泛稱將造成人車爭道之危險，尚難可證對於被上訴人因開放汽、機車通行於系爭開放空間，將如何發生上訴人重大損害之虞，況倘被上訴人為此行政處分，上訴人亦非不得以提起撤銷之訴或請求停止執行以救濟之，因而上訴人提起此預防性不作為訴訟，顯無權利保護之必要，應予駁回，原審雖未以此理由，而以實體理由駁回上訴人之訴，理由雖異，惟結論並無二致，仍應予以維持。㈡、上訴人於原審主張備位聲明部分: ⒈按都市計畫法第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第13條第1款規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市計畫及鄉街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」第22條規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。七、其他。前項細部計畫圖比例尺不得小於一千二百分之一。」第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」準此，被上訴人依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經被上訴人所屬都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，自得於都市計畫範圍內之土地及建築物進行開發，並對都市計畫範圍內之土地，為限制其使用人為妨礙都市計畫使用之規範。 ⒉經查本件原判決業已敘明系爭土地經被上訴人於93年4月15 日公告發布實施93年都市計畫案內變更為「第二種商業區」，於土地使用分區及都市設計管制要點第7點㈡⒉規定：「帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）」。嗣被上訴人於100年10月12日公告發布實施之100年都市計畫案，內容亦維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用）規定。其後被上訴人於103年4月21日公告發布實施103年都市計畫案內容，仍維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）規定。且被上訴人於101年2月15日召開之第127次都審會，已審議通過上訴人豐邑公司投資興建系爭社區建案，該次會議業經上訴人豐邑公司派員出席，及該公司委請之趙英傑建築師親自出席。其後於103年7月24日所召開第178次都審會亦決議通過：「⒈……⑴請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：①有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。」，該次會議亦經上訴人豐邑公司派員出席，及趙英傑建築師親自出席。而前開決議事項，復經上訴人豐邑公司附註於系爭社區住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款。上訴人豐邑公司為配合被上訴人都審案，亦於系爭土地店舖、集合住宅新建工程圖說中，明確繪製：「8M開放空間處，景觀調整至兩處開口，並將開口調整呼應鄰地既有巷道處」。此外，上訴人豐邑公司於使照申請書亦於備註欄11.12載明「 8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」；使照附表加註事項12.12亦載明：「8M 無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等情甚詳，足徵本件93年、100年、103年都市計畫，均已清楚記載「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」，且參以上訴人豐邑公司於使照申請書亦於備註欄11.12載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」；且於使照附表加註事項12.12亦作相同文字之記載，更可見上訴人對於系爭開放空間之用途係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔，並預估系爭社區建築完成後須開放供公共使用，不得封閉。再都市計畫係經被上訴人依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經被上訴人所屬都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，其記載文字較為明確，而都市計畫附圖則係以圖說予以說明，自屬補充性質，倘有差異，自應以都市計畫之記載為準，上訴人主張都市計畫書及都市計畫圖經公告，二者具有相同效力，原判決認應以都市計畫書之文字為準，有適用法律不當及理由不備之違法，即無可採。 ⒊又原判決業已論述上訴人對於系爭開放空間之用途係供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔等情，乃係基於上訴人吳銘欣係系爭土地所有權人，上訴人豐邑公司投資興建系爭社區建案，由上訴人豐邑公司派員出席前述都審會第127、178次都審會，對系爭土地所留設系爭開放空間之用途，自難諉為不知。且上訴人豐邑公司於系爭社區住戶規約、都審案之新建工程圖說、使照申請書附註及使照附表加註事項均載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉」等字句所致，並無上訴意旨所主張原判決未敘明其得心證理由，有判決不備理由之情事。 ⒋另建築技術施工編第283條第1項對於開放空間之定義，固認係供公眾通行或休憩之使用，惟查系爭開放空間因後方有廣達4.3公頃之舊社區，係從67年前即以住宅區方式發展，且 93年前全無計畫道路之劃設，內部現有巷道密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損舊社區居民原通行之權益；若僅作為供汽、機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用，故以「供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽、機車通行與緊急時救災功能。此通道之規劃原理，係對於舊社區居民通行權之保障，以及系爭土地由原農業區變更為新規劃之商業區，尋求公眾利益最佳化之方案。依據100年都市計畫書內容，本件8公尺供汽、機車通行及緊急救護防災通道已考量與舊社區之現有巷道連接，並屬法定空地，已計入建築基地面積計算，並經上訴人申請相關容積獎勵在案，若僅作為緊急時救護防災通道，將影響原有現況地形相連接之現有巷道平時通行地役權，此業據原審敘明甚詳，此自符都市計畫法第6條得以限制都市計畫範圍內土地使用人為妨礙都市計畫使用目的之規定。上訴人主張有違築技術施工編第283條第1項對於開放空間之定義及都市計畫法第32條第1項等規定，而有判決適用法律不當之違法，自亦不可採。 ⒌本件基於前述系爭都市計畫歷次經過及二次都審會，上訴人豐邑公司均已委請建築師到場知悉都審會內容，且於上訴人豐邑公司於使照申請書備註欄11.12載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」；復於使照附表加註事項12.12亦作相同文字之記載，更可見上訴人對於系爭開放空間之用途係供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔，已如前述，自不因被上訴人未於歷次往來之函文再重複強調系爭都市計畫及使照附表加註對該公共開放空間使用目的規定，即謂上訴人得以信賴保護原則作為免受該系爭都市計畫及使照附表加註之拘束。上訴人主張原判決未對本件何以不符合信賴保護原則要件，即有判決不備理由之違法，即無可採。 ⒍至上訴意旨復謂系爭開放空間土地平時供一般汽、機車通行使用，所生之道路維護、維修責任及費用，又應由何人負擔云云，惟查該等問題均僅屬執行該系爭使照附表加註事項後，所應考量之問題，核與原判決結論無涉，自無庸再予審酌，附此敘明。㈢、綜上所述，原判決以系爭開放空間之用途係「供『汽、機車通行』及緊急救護防災通道使用」，至為明確，而駁回上訴人之訴，自無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　31　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　小　康法官　劉　介　中法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林樹埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　31　　日書記官　黃　淑　櫻

最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第634號

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