最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第396號

最　高　行　政　法　院　裁　定

109年度裁字第396號

上訴人

杜耀順

訴訟代理人

梁錦文 律師

被上訴人

高雄市桃源區公所

代表人

謝英雄

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

陳建宏 律師

參加人

張志豪

顏澔瑋

上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年11月21日高雄高等行政法院108年度原訴字第2號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：

1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、案件之原因事實及爭訟經過說明：

1.緣參加人張志豪及顏澔瑋2人，依行為時原住民保留地開發管理辦法(下稱開發管理辦法)第9條等規定，就位於高雄市○○區○○段000○號土地(下稱系爭土地)，向被上訴人申請辦理原住民保留地農育權設定事宜。

2.經被上訴人於民國107年7月23日召開107年度第7次原住民保留地土地權利審查會(下稱土審會)審查通過後，並以107年10月26日高市桃區土所字第10731312700號公告(下稱系爭公告)，公告期間自同年10月28日起至11月26日止計30日，如有利害關係人對申請案有異議，應於公告期間內檢附證件以書面向被上訴人提出。

3.上訴人嗣於107年11月19日向被上訴人提出異議，經被上訴人以108年1月11日高市桃區土所字第10830060900號函(下稱108年1月11日函)復略以：「三、承上，本所所為之復興段287地號公告辦理原住民保留地設定他項權利登記一案，確依原住民保留地管理業務標準作業手冊規定辦理，將本於權責續行辦理後續權利賦予作業。」

4.上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

三、原判決之認事用法說明：

1.上訴人對原處分(系爭公告)之規範效力，無主觀公權利存在，故對本案訴訟不具當事人適格，理由如下：A.依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟者，須主張其權利或法律上利益因違法之行政處分而受損害者，方屬適格之原告。本件上訴人主張其為法律上利害關係人，然關於「法律上利害關係」之判斷，通說係以保護規範理論為界定法律上利害關係第三人範圍之基準。觀之司法院釋字第469號解釋理由書可知，非行政處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷其法律上之權益可能遭受損害者，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；惟若非法律上之權益，而僅係單純經濟、感情或事實上等反射利益遭受損害，基於行政訴訟係以「主觀訴訟」為訴訟制度設計之原則，不許其提起訴願及行政訴訟。是以，提起撤銷訴訟或訴願者，須依原告主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益之可能者，其為原告之當事人適格始無欠缺。提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。B.本件上訴人主張其為本案之法律上利害關係人，係以其居住距離系爭土地僅千公尺，該地為原始山坡地保育區，且位於台20縣道路上方，該地遭佔墾將攸關水土保持及附近居民之居住、用路安全為論據。C.然查上訴人所稱水土保持及居住、用路安全，乃屬保育水土資源之公共利益及公共安全等範疇，並未能敘明其個人權利或法律上利益因而受有何種侵害；且上訴人僅為系爭土地之附近居民，並非該地之使用人，則被上訴人系爭公告及108年1月11日函對上訴人而言，至多僅具有事實上之利害關係，尚難謂其現已存在之權利或法律上之利益因此而受影響。D.據此可知，上訴人就被上訴人系爭公告及108年1月11日函既非法律上之利害關係人，則其起訴請求撤銷系爭公告及108年1月11日函，自不具當事人適格。

2.此外上訴人亦不得依行政訴訟法第9條規定，本諸公益提起本件訴訟。理由如下：A.行政訴訟法第9條規定之維護公益訴訟，立法目的係為突破有關訴訟利益採主觀訴訟之傳統理論，以限於與原告自己之權利或法律上利益有直接利害關係之事項始得訴訟之限制，就情況較為特殊之公法爭議事件，賦予人民得以維護公益為理由，對無關自己權利或法律上利益之事項，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，類此訴訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，惟此種訴訟究屬例外，不宜過度擴張，故明文規定須以法律有特別規定者為限，始得為之(本院105年度判字第239號判決意旨參照)。B.本件上訴人於107年11月19日依系爭公告，對系爭申請案提出異議，顯屬開發管理辦法於108年7月3日修正前已完成之事實，則依「法律不溯及既往原則」，新法對修正前已成就之事實，應無適用餘地。況且修正後之現行開發管理辦法第17條，係有關原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件及程序(參見108年7月3日修正立法總說明第5點)，並非關於公益訴訟之規定，自非屬行政訴訟法第9條所稱之「法律有特別規定」之情形。C.從而上訴人主張其向法院提起之行政訴訟，是依108年7月3日修正公布之現行開發管理辦法第17條第2項、行政訴訟法第9條規定提起公益訴訟云云，核係對法律之誤解，尚不足採，附此敘明。

四、上訴人不服原判決提起本件上訴略以：

1.現行開發管理辦法第1條規定，本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6項規定訂定之，係屬法規命令位階。依現行管理辦法第17條之立法原意，應屬行政訴訟法第9條所稱之「法律特別規定」之情形。此觀現行開發管理辦法第17條第2項對於異議權人並無資格限制、同法第16條訴請法院塗銷登記之主體亦無資格限制益明。

2.原判決一方面指稱「現行開發管理辦法第17條係有關原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件及程序，並非關於公益訴訟之規定」；他方面又稱「上訴人依系爭公告對系爭申請案提出異議，顯為開發管理辦法108年7月3日修正前已完成之事實，則依法律不溯及既往原則，新法對修正前已成就之事實，應無適用餘地」，認本件無現行開發管理辦法之適用，理由矛盾。

3.現行開發管理辦法第17條規定賦予上訴人最重要之「程序參與權」，而原住民保留地訴訟之特殊性在於受害者往往為不會表示異議之大自然，故依原住民保留地訴訟之「公益」性質，上訴人曾多次表明要參加原住民保留地土地權利審查委員會議，惟被上訴人違反本件原住民保留地土地權利審查委員會擬具之審查意見，且並未全國公告，又未邀請上訴人參與，屬程序上嚴重瑕疵，應屬違法行為等語。

五、經查：

1.上訴人之上訴理由，主要在於主張「其可引用108年7月3日修正公布之現行開發管理辦法第17條規定，依行政訴訟法第9條規定，合法提起本件行政訴訟(即將現行開發管理辦法第17條規定，視為行政訴訟法第9條所定之「法律特別規定」)。而現行開發管理辦法第17條規定內容則如下述：A.第1項：原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：

一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。

二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。

三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。B.第2項：前項申請案由鄉(鎮、市、區)公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣(市)主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。C.第3項：原住民申請取得第1項第3款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告30日之程序。D.第4項：第1項第3款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。E.第5項：第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。

2.但觀之現行開發管理辦法第17條第2項所定之「公告程序」規定內容，客觀上並無法導出「在公告30日為異議之主體，即可本諸維護公益之目的，對主管機關之審查核定結果，續為行政爭訟，進而依行政訴訟法第9條規定，提起維護公益訴訟」之法律適用結論。

3.上訴人前開上訴理由，無非依其主觀期待，在缺乏詳實嚴謹之法理論述情況下，擅謂「現行開發管理辦法第17條第2項規定，即為行政訴訟法第9條但書所稱之『法律特定規定』」云云，並以此為據，指摘原判決違背法令云云。但該等理由論述，論之實質，僅屬對原判決正確法律適用之空泛指摘，而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其本件上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異