最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1034號｜法律人

最高行政法院判決 109年度上字第1034號上訴人公平交易委員會代表人李鎂訴訟代理人劉栖榮洪進安連珮君被上訴人環球水泥股份有限公司代表人侯博義訴訟代理人魏妁瑩律師陳以昕律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺北高等行政法院108年度訴字第1007號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、上訴人代表人由黃美瑛變更為李鎂，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，合先敘明。二、被上訴人、國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）及天誠混凝土實業股份有限公司（下稱天誠公司）等5家預拌混凝土業者（合稱被上訴人等5家業者），於民國107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，上訴人審認被上訴人等5家業者間有聯合行為之合意，行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（下稱原處分）命被上訴人等5家業者應於原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處被上訴人新臺幣（下同）800萬元罰鍰（原判決第13頁誤載為100萬元）。被上訴人不服原處分，提起行政訴訟，並聲明：原處分關於被上訴人部分撤銷。經原審法院108年度訴字第1007號判決(下稱原判決)將原處分關於被上訴人部分撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，原處分應予維持。三、被上訴人起訴主張及上訴人在原審的答辯，均引用原判決的記載。四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人係從產品市場及地理市場二面向界定相關市場範圍，本件包含被上訴人在內之受處分人，所生產之產品均為預拌混凝土，在產品市場之界定上應無爭議。至於地理市場之界定，考量本件之受處分人之砂源均來自荖濃溪流域，且預拌混凝土之產品具容易凝固之特性，運距與銷售範圍因此受限，業者多以行政區劃上的縣市作為供料區域範圍，交易相對人亦因前述產品特性而難以選擇不同區域的替代性產品或業者，故原處分將本件地理市場分別界定為臺南市與高雄市，應屬合理。㈡被上訴人等5家業者之預告調漲行為，尚難認係基於聯合行為之合意所為。經查：⑴被上訴人及其他預拌混凝土業者係先後於107年12月14日至21日間，通知下游業者將調漲預拌混凝土價格，調漲數額為200元至280元間，漲幅則為13.64％至 18.67％間，且均係於108年1月1日實施，上訴人認定被上訴人及其他預拌混凝土業者之預告調漲行為具有一致性外觀，當可支持。⑵107年下半年起，臺灣南部土木營建市場熱絡，前瞻計畫發包量大增、被上訴人供貨之台積電南科廠與鐵路地下化工程亦於107年第4季加速趕工，市場對於預拌混凝土之需求大幅成長，被上訴人漲價幅度除成本上漲因素外，尚有需求提升因素，因此，被上訴人主張預告調漲價格及所列金額具有經濟合理性。況被上訴人挾產量優勢，利於爭取中大型建案，能避免眾多小規模廠商之競爭，爭取較高價格與毛利率，是被上訴人漲幅高於小型業者，並無違反經濟合理性。⑶再觀諸經濟部礦務局於108年1月4日、1月19日在行政院公共工程委員會所召開之會議中報告，分析南部地區砂石失衡主要原因為：①疏浚作業遲延：高屏地區去年度豪雨致河川局疏浚作業延後辦理及屏東縣政府疏浚作業延遲，去（107）年高屏溪流域疏浚量較前（106）年同期減少194萬公噸，標售價上揚16元/公噸。②砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南、高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。③老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。④固定污染源空污費暨排放量申報：環保署自107 年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⑤預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應。預拌混擬土市場客觀之供需確實發生變化，亦堪認定。⑷依據經濟部礦務局於108年4月1日所提出之「南部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報，荖濃溪砂、石價格於107年9月至10月間呈現較大變化，圖表上且註記「107 年10月疏浚作業延遲起始點，價格急遽上漲」，之後於107 年11月至108年1月又逐月漲價，可見南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月間有2次較明顯的價格變化。以此比對被上訴人於107年間價格係在1,445元至1,520元（/立方公尺，下同）間微幅波動，趨勢尚與砂石價格之變化大致相符。上訴人認被上訴人108年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實，但被上訴人價格之調整既與供需曲線相合，似不能認有違經濟理性。⑸市場上所謂「合理價格」，廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。在寡占市場結構下，任何一家企業都無法單獨取得市場決定優勢，為了避免競爭尤其是價格競爭帶來的損失，一般均將產品價格保持在市場平均價格水準（也就是俗稱的行情）上，以此獲得平均報酬。再參諸交易雙方協商議定價格時，定價方會利用錨定效應提出較有利報價，其後雙方則會以該報價為基準修正，因此定價方基於市場有利現況，或有相當理由可說服對方確有調漲價格需求時，先行抬高報價作為日後議價調整空間；又在商品「同質性高」、「競爭對手彼此瞭解對方之商品調整週期」、「系爭市場結構具有利於聯合勾結之誘因」等因素的寡占市場下，由於產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。查預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，並以砂石業者調漲為契機，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為被上訴人與其他預拌混凝土業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動。㈢上訴人雖以被上訴人職員於108年3月21日接受調查時否認有何價格跟隨或平行行為，然參酌上訴人所為之提問、本事件背景歷程，以及上訴人調查經過：108年1月9日發函砂石商業同業公會與預拌混凝土工業同業公會，請其轉知所屬會員「注意」公平交易法相關規定；後旋於108年1月10日起至3 月間，多次發函預拌混凝土業者要求提供資料；再於3月8日邀集砂石業與預拌混凝土業舉辦座談會等，則被上訴人職員面對上訴人詢問，亟欲澄清伊公司調漲無涉聯合行為而全盤否認有何聯繫甚至「參考」同業之處，當為情理上所必然。況供述證據本須配合其他客觀事證作為認定事實基礎，故上訴人以被上訴人人員上開說詞，尚不能逕為被上訴人及其他預拌混凝土業者是否屬平行或價格跟隨行為之判斷依據。且自107年11月間起即有砂石包商產生供貨不足現象，嗣於12 月間起，則有砂石包商陸續以書面要求調漲價格，經於108 年1月初協商後，被上訴人與上游砂石業同意調漲135元，並回溯自108年1月1日起生效，對照被上訴人發函通知預告調漲價格告發函通知預告調漲價格之日期為107年12月17日，上訴人指摘被上訴人猶未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據。然從上游砂石業與被上訴人均係先行通知將調漲價格，再實際協商確認調漲數額與生效日期觀察，此種「預告調漲」後再行磋商議約，應為慣常作法。而最早通知被上訴人要求調漲砂石單價之齊泰實業有限公司、高泰砂石有限公司，既均明確表示將自108年1月1日調漲，縱使其他砂石業者並未明確表示調漲日期，然其等事後協商結果亦均係以1月1日生效，則被上訴人以該日為基準再向下游業者通知調漲，應可認係屬避免損失的合理作為。㈣上訴人以上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執被上訴人即發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合。綜上所述，被上訴人與其他預拌混凝土業者預告調漲價格，固然具有一致性外觀，然其等之價格調漲行為既然可認具有經濟合理性，且其平行行為結果的發生，復可認係被上訴人與其他預拌混凝土業者各自根據市場狀態及競爭對手行銷策略，基於其經濟合理性及利益最大化之追求，在獨立的意思決定下所為的經濟行為。上訴人以被上訴人及其他業者之調漲有異於過往模式、調漲數額復超過成本增加之數額、於上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定之際，即發布預告調漲預拌混凝土價格等情，認不合經濟理性而可推定具聯合行為之合意，乃為原審所不採。從而，原處分以被上訴人與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1 項規定，而依同法第40條第1項前段規定命被上訴人停止違法行為，並裁處800萬元罰鍰，即有違誤，被上訴人訴請撤銷，為有理由等語，為其論據。五、本院查：㈠公平交易第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；…… 」（原判決誤引104年2月4日修正前公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第1項、第41條前段及同法施行細則第36條為本件相關法規)。按具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平交易法對事業為聯合行為予以規範。㈡按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條定有明文。準此，行政法院得因某項已經明瞭之事實，依據論理法則或經驗法則，推定待證事實的存在。是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中依各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。又所稱市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、經濟合理性，係抽象描述，並無具體內容，均非客觀存在而可以驗證的特定事實狀態，故此推定並非民事訴訟法第281條法律上推定。是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。詎原判決以：由於以間接證據推定聯合行為合意之存在，並以之作為處罰人民之根據，畢竟係因取得直接證據及有效規範聯合行為有所兩難之例外情形，上訴人依據間接證據推定聯合行為之合意存在，其事實認定即應受法院較嚴格之審查等語，據此審查及評價上訴人推定上訴人成立聯合行為之合意之間接證據，進為不利上訴人之判決，即與前揭規定不合。㈢經查，原處分以被上訴人與其他預拌混凝土業者於107年12月中旬通知客戶自108年1月1日起調漲價格之行為，因調漲日期相同、調漲數額與幅度相當，及通知調漲時間相近等，具有一致性外觀，且此一致性外觀難由被上訴人等5家業者如採各自獨立調價行為可獲致。上訴人依據市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素，推定被上訴人等5家業者間存有聯合行為之合意，作成原處分。經原判決以被上訴人調漲行為除成本上漲因素外，尚有南部市場需求遽增之因素，被上訴人108年1月所預告調漲之價格及幅度異於過往緩步調漲模式，雖屬事實，但其價格之調整與砂石供需曲線相合，似不能認有違經濟理性等由，乃以被上訴人主張預告調漲價格具有經濟合理性，撤銷原處分。查原判決認被上訴人調漲行為符合經濟合理性，無非以經濟部礦務局曾於108年1月19日行政院公共工程委員會召開「南部地區砂石供需情形座談會」中報告「南部地區砂石供需現況」，略稱：南部地區砂石價格自107年7月起，砂價格由239元/公噸漲至251元/公噸（漲幅5%）；砂石價格由224元/公噸漲至244元/公噸（漲幅9%），12月砂石場交價格已漲至300元/公噸；及分析南部地區砂石失衡主要原因為：①疏浚作業遲延：高屏地區去年度豪雨致河川局疏浚作業延後辦理及屏東縣政府疏浚作業延遲，去（107）年高屏溪流域疏浚量較前（106）年同期減少194萬公噸，標售價上揚16元/公噸。②砂石需求增加：台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南、高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。③老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年 8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。④固定污染源空污費暨排放量申報：環保署自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⑤預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應等語（見原判決第23頁⑥及第24頁⑶）為據。惟與會之立法委員則表示「依經濟部礦物局、水利署及地方政府等資料，目前砂石供應似乎並沒有那麼短缺，且南部地區砂石缺口也不如北部地區來的大，為何獨有南部地區有供料短缺的狀況，不禁讓人聯想有無聯合漲價等違反公平交易法等情事…… 」高雄市不動產開發商業同業公會表示：「108年1月16日陳亭妃立委邀集各單位召開記者會結論，砂石料源供應無虞，也沒有環保空污問題，為何會員反映砂石仍沒供給，斷料不出貨，價格仍居高不下，造成混凝土業者通知自108年1月1日起每立方公尺漲價250元~280元呢？既然充裕供料為何尚有斷料情形，究其原因：1.目前運輸車輛淘汰一、二期，僅開放20噸貨車及…… 進場載砂石，據了解新車多數短缺問題以及也不是環保署空污稽查的問題下，究竟為什麼砂石還要漲價？」且原處分並未否認預拌混凝土價格有上漲之背景及因素，原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起，跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且渠等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意。原判決未說明如何僅從經濟部礦務局之報告資料即可合理說明被上訴人等5家業者107年12月中旬之調價決策行為，會產生具有預告時間相近、調價數額及幅度相當、起漲時間相同等一致性外觀。原判決僅依會議紀錄中經濟部礦務局之報告，遽認被上訴人調漲價格具有經濟合理性，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。㈣上訴人以被上訴人等5家業者為具有競爭關係之同一產銷階段事業，依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，其等市場占有率75%以上，符合經濟學理所稱之寡占市場，且案關產品技術單純、產品同質性高及價格資訊透明度高等，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失。故此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故被上訴人等業者本具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。復以：被上訴人在107年12月17日向下游客戶預告調價前，各業者所稱調價情形及成本增加情形，無論從時間或成本數額來看，都不具相當一致性，依乙證12卷證綜整表所示，各家砂石廠商發文日期、被上訴人等預拌混凝土業者接獲砂石廠商預告調價時間及108年1月被上訴人等5家業者與砂石業者協議調價日期，均不具有一致性。被上訴人也自承其接獲砂石廠商預告調價及價格者不一致，從上游砂石廠商的調價通知函所載調漲價格都不同，因此上游砂石廠商的調價行為，對下游預拌混凝土業者成本增加情形都不一樣等語（見原審言詞辯論筆錄）。上訴人乃質疑何以被上訴人與其他受處分人在107年12月中旬會作出相當一致性行為。原處分書理由亦載明：被上訴人等5家業者係於107年12月中旬以通知書通知客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又有透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與協調行動之效果等語。茲被上訴人等5家業者在正式漲價前之調價訊息在市場上廣泛流通長達10多天，足使被上訴人等5家業者對調漲價格有預測性，以此放出訊息之方式達成聯合行為之合意，如此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱有成本推動因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。然原判決對此並無隻字片語之論斷，有判決不備理由之違背法令。㈤原判決認上訴人以被上訴人於未確定砂石是否漲價及漲幅即遽為預告調漲等情，並非無據，却又以上游砂石業與被上訴人均係先行通知將調漲價格，再實際協商確認調漲數額與生效日期觀察，此種「預告調漲」後再行磋商議約，應為「慣常作法」，認被上訴人以上游砂石原料是否漲價及其漲幅猶未確定，爭執上訴人即發布預告調漲預拌混凝土價格之作為不合經濟理性，乃有未合等語（見原判決第27頁第5行至第25行）。惟依卷內被上訴人與其上游砂石供應商簽訂之107年購售合約書（見原證3），均約定合約期限自107年7月1日起至108年6月30日止，並約定「合約期限內不得調漲單價」、「且不得藉氣候轉變或任何理由供應失調」「乙方【即砂石供應商，下同】如無法供給砂石最低安全量時（即無法充分供應甲方【即被上訴人，下同】使用數量）甲方得向其他砂石廠商購買，其砂石貨款，按實際金額2倍悉數由乙方貨款中直接扣除，…… 」、「如甲方取得數量較大工程時，砂石數量經雙方同意，價格另議，乙方不得拒絕增量供應」及上游砂石業者若有違約情事，被上訴人得請求違約金或終止合約，上開合約並未約定以「預告調漲」後再行磋商議約作為調價方式。且依被上訴人所提上游砂石業者於107年12月中發函被上訴人之函件內容，僅高泰砂石有限公司、齊泰有限公司以107年12日7日函表示自108年1月1日調價，惟上開2家砂石公司之舉顯與合約規定不合，再依被上訴人於107年12 月17日向下游業者預告通知調漲預拌混凝土價格，嗣於108 年1月24日向上游砂石供應商發函，確認並同意追溯至108年1月1日調漲砂石買賣調漲合約單價之過程，可知被上訴人預告調價事實在前，上游砂石業者確定調漲砂石價格事實在後，則被上訴人調漲預拌混凝土價格時，上游砂石業者調價未定，砂石價格亦有可能再調漲，被上訴人遽予調價，即有可能面臨成本上漲致利潤減少甚或虧損，並無法達到避免減少利潤或損失之目的。上訴人指摘原判決逕認被上訴人預告以108年1月1日為調價基準日，係為避免損失之合理作為，違反論理法則、經驗法則，非屬無稽。且原判決既稱「預告調漲」後再行磋商議約為「慣常作法」，却未調查及說明被上訴人除本次調價以外，究之前曾於何時以此方式達成調價，原判決僅以本次調價即認定被上訴人「預告調漲」後再行磋商議約為「慣常作法」，亦有判決理由不備之違法。㈥原判決先以被上訴人主張系爭預告調價數額係考量預拌混凝土各項成本，除砂石外，爐石粉、外租運輸及攪拌車攤提等成本均有調漲，應屬可採，即肯認被上訴人向下游客戶預告調價數額及漲幅所為計算，除有上游砂石調價因素外，尚有考量其他成本因素。惟又以：依據經濟部礦務局於108年4月1日「南部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報，可見南區砂石價格大約於107年9、10月間，及108年1月間有2次較明顯的價格變化。以此比對被上訴人於107年間價格微幅波動，其趨勢尚與砂石價格之變化大致相符，被上訴人價格調整趨勢與砂石供需曲線相合，似不能認有違經濟理性等語（見原判決第24頁第26行至第25頁第10行），乃以砂石價格曲線認定被上訴人系爭預告調價數額及漲幅具有經濟合理性，排除砂石價格以外之其他成本因素對於被上訴人系爭預告調價行為之影響，可見原判決就調價是否僅考量砂石價格因素，前後認定不一，已有矛盾。而調價之因素究僅有砂石價格或有其他因素，影響調漲價格及漲幅，且上訴人係以被上訴人等5家業者調漲數額及調漲幅度相當為其推定有聯合行為之合意之理由，調漲所考量之因素攸關調漲價格及漲幅及影響被上訴人等5家業者是否有聯合行為之合意之認定，原審未予釐清，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違背法令。㈦原判決以事業間有意識地採取外觀相同之行為，可能有兩種情形，其一為公平交易法上之「聯合行為（有合意）」；另一情形，倘事業間並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，稱為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。所謂有意識之平行行為，係指事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，而此等行為多存於寡占市場。職故，有意識之平行行為，乃係市場結構中有意識之模仿，並不構成聯合行為。又廠商於定價時，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，在寡占市場結構下為了避免價格的損失，一般均將產品價格保持在市場平均價格水準；而交易雙方協商價格時，定價方會利用錨定效應提出較有利報價，其後再以此報價修正價格，一致漲價之平行行為即可自然發生。預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為被上訴人與其他預拌混凝土業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動，上訴人以被上訴人等5家業者之經營規模、營運績效盈虧不同，所以理當各自形成不同的報價，故被上訴人之定價未符經濟理性，原審不採取等語。惟原判決就認定處於寡占市場之競爭事業於交易雙方協商價格時，會利用錨定效應提出較有利報價，其後再此報價修正價格，各競爭事業不須存在任何意思聯絡，而自然發生一致漲價之平行行為，却未敘明其如何認定被上訴人有此情形之理由，即有理由不備之違法。且依被上訴人於108年3月15日行政調查程序中，指派水泥部門協理詹志鴻到場說明，其陳述略以：「由於107年第4季本公司所屬砂石包商及市場即有砂石調漲訊息傳出，且調漲幅度非本公司所能負擔，…… 而本公司確有砂石供應短缺情形發生，事態嚴重，非本公司所能承受，所以啟動調價機制。」「（問：國產、台泥、亞東與貴公司於107年12月中旬，都對預拌混凝土舊案合約價通知調漲，漲幅金額為每立方公尺250元至280元，調漲時間、金額相近，貴公司有無同業調價或相互交換調價資訊？）調價機制是本公司自行決定，並沒有參考同業而跟進或與同業聯合調漲價格，也不知道同業調漲多少金額，至於本公司通知調漲200元至270元的原因，已如前述，即預拌混凝土各項成本上漲所致，與市場供需無關」等語。依上開詹志鴻陳述內容，被上訴人調漲行為並非「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」。且競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定。原判決既未調查何事業為先行報價及其預告何價位供被上訴人跟隨？被上訴人於何時及如何知悉先行報價者之價格？被上訴人配合跟隨行情調漲之決策因素及過程？且原判決援引108年1月間砂石及預拌混凝土同業公會函文、108年3月13日上訴人召開座談會議或立法院專案報告，究與被上訴人是否為價格之跟隨者有何關聯？而此攸關上訴人依法推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意是否成立，原判決未予調查及說明，上訴人指摘原判決有不備理由之違法，即屬可採。六、綜上所述，原判決既有上開不適用法規及適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違背法令，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又被上訴人之調價係與其他受處分業者有聯合行為之合意，或基於自身調漲因素的獨立考量，尚有未明，因本件事實有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查審認後，另為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日最高行政法院第一庭審判長法官吳東都法官　蔡紹良法官　王俊雄法官　侯志融法官　林妙黛以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日書記官　廖　仲　一

最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1034號

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