最高行政法院(含改制前行政法院)111年度抗字第16號

最 高 行 政 法 院 裁 定

111年度抗字第16號

抗告人

財團法人臺中市私立弗傳慈心社會福利慈善事業

抗告人

基金會

代表人

楊益松

相對人

臺中市政府社會局

代表人

彭懷真

上列抗告人因與相對人臺中市政府社會局間財團法人法事件，對於中華民國110年12月20日臺中高等行政法院110年度訴字第197號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、事實概要：抗告人於民國110年1月22日向相對人提送該會110年1月16日第8屆第6次董事會提案2決議通過之購置會館計畫書，相對人認為該購置會館計畫書對於維持基金會財務及會務穩定運作尚有疑義，乃以110年2月22日中市社助字第1100023143號函（下稱系爭函文）復抗告人，請抗告人就財務狀況再予以審酌，並請抗告人補正尚待釐清事項，於說明六載明：「綜上說明，爰建請貴會以募款方式或於每年結餘中提撥不動產購置基金，待財源籌措到位後再行購置計畫。」等語，抗告人不服，提起訴願，遭決定不受理，復提起行政訴訟。經臺中高等行政法院（下稱原審）以110年度訴字第197號裁定駁回（下稱原裁定），抗告人仍不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：

㈠系爭函文說明欄第2、3點內容係分別爰引行政院108年12月12日院臺衛字第1080037126號函示、財團法人法第45條第2項第4款規定及法務部109年6月24日法律字第10903509460號函釋意旨、財團法人法第11條、第19條第6項及第30條等相關規定，以說明上開法規之適用及抗告人購置不動產之經費來源包含全部捐助財產新臺幣（下同）1,000萬元，所可能產生之風險將有違設立基金會之目的。

㈡系爭函文說明欄第4點則以抗告人所提購置不動產所需經費來源，可能增加未來營運風險，或衍生法人登記財產不存在、貸款總額逾登記財產，而恐有違反上開規定之情事，以上皆為相對人就抗告人所提申請許可購置不動產案於適用法規可能產生之問題進行說明，並請抗告人為審酌，相對人尚未就抗告人之所請為否准之意。

㈢又為審查抗告人所提購置不動產之申請許可案，相對人對抗告人董事暨常務董事議決之貸款購置會館及還款計畫書有所疑義，而於系爭函文說明欄第5點詳列疑義以利抗告人補正或補充說明，以使相對人有更進一步瞭解抗告人申請案應否許可之可能，相對人仍未有否准抗告人申請之意思表示。

㈣系爭函文說明欄第6點雖建請抗告人以募款方式或於每年結餘中提撥不動產購置基金，待財源籌措到位後再行購置計畫，然於抗告人再行提出相關資料以供相對人審核前，相對人立於監督管理財團法人之主管機關地位，並無不可對抗告人提供建議，以促請抗告人思考達成購置不動產此目的之其他可行方法，是上開第6點之內容仍未否准抗告人之申請許可，應認係主管機關為終局決定前，為實現行政目的基於權責所為之行政指導，尚不對外發生准駁之法律上效果。

㈤再者，依財團法人法第45條第2項第2款、第4款規定，基金之動用、不動產之處分或設定負擔除經董事會特別決議外，尚須陳報主管機關許可始得為之，則主管機關於收受申請案後，為決定是否許可申請案，本即有實質審查之必要，而依行政程序法之規定，行政機關於審查過程中調查事實、蒐集證據、命當事人提出必要之文書、資料，或就機關之意見向當事人為表示，以利當事人有陳述意見之機會，或以主管機關之專業能力向當事人為行政指導，以上均為行政機關作出終局決定前可能與當事人間進行之意見溝通方式，使當事人在行政機關終局決定前得有適足參與程序表達意見之機會，以落實行政行為之公正、公開及民主程序，而系爭函文說明欄之各點記載，相對人確已在向抗告人揭示法規適用之可能結果，如許可申請案恐會違反財團法人之設立目的，並請抗告人補正資料以釋疑義，均在促使抗告人就相對人作成決定前之現有看法進行陳述意見，抗告人仍得在行政程序進行中就相對人之疑義另為意見補充或資料補正，是系爭函文應屬行政程序中，相對人與抗告人進行意見溝通之書面通知，尚非相對人單方對抗告人之申請案作出具否准法效果之行政處分行為，此參相對人110年11月16日中市社助字第1100136373號函，於主旨欄明確記載「有關貴會擬動用全部捐助財產配合貸款購置會館1案，不予許可」等語，即可明關於本件抗告人110年1月22日之申請案，相對人於110年11月16日上開函文始為否准之行政處分。

㈥故抗告人於本件爭執之110年2月22日系爭函文應僅屬行政機關於作成處分前之書面補正通知及行政指導性質，是參照前揭說明，應認系爭函文非屬行政處分性質，抗告人不得對之提起訴願。從而，訴願決定認相對人系爭函文非屬行政處分，以程序不合法而予以決定訴願不受理，核無違誤。抗告人提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。

㈦再者，相對人復以110年4月9日中市社助字第1100043262號函請抗告人於110年4月30日前回覆關於系爭函文說明五之事項，並說明系爭函文係基於社會福利財團法人主管機關，依職權審酌抗告人組織營運是否穩定及永續經營，因抗告人以捐助財產配合貸款購置會館計畫尚有疑義，爰依行政程序法第165條、財團法人法第19條及第27條等規定，以行政指導方式，請抗告人予以補正說明。又相對人於110年8月5日另再以中市社助字第1100091283號函，請抗告人於110年9月30日前補正，而抗告人仍未依限補正，相對人始於110年11月16日以中市社助字第1100136373號函作成否准處分，抗告人當可依法循序提起訴願、行政訴訟，以資救濟。

四、抗告意旨略謂：

㈠原裁定訴訟程序違法：

⒈違反行政訴訟法第55條規定：由於抗告人之監察人對於本案程序甚為了解，爰向原審聲請偕同輔佐人到場協助訴訟，惟承審法官卻以抗告人之法定代理人具有律師資格為由，駁回抗告人輔佐人申請。依行政訴訟法第55條第3項規定可知，有關輔佐人是否適格，應就輔佐人之資格判斷，原審卻以抗告人之法定代理人資格而為判斷，有違該條項規定。

⒉違反行政訴訟法第109條第1項規定：原審於110年12月15日進行準備程序後，隨即於110年12月20日裁定駁回抗告人之訴，並未進行言詞辯論程序，且於裁定理由並未審查抗告人之起訴內容，對於抗告人訴訟程序保障不公。

⒊原審於110年12月15日進行準備程序時，承審法官行使闡明權並准許抗告人於1週內以書狀補陳訴之聲明變更或追加及補充訴訟理由。抗告人於同年月21日向原審遞送「行政變更訴之聲明及補充理由狀」，然原審卻於同年月20日裁定駁回抗告人之訴，原審訴訟程序明顯互相牴觸，有違抗告人之訴訟權利保障。

㈡相對人系爭函文具有行政處分性質：

⒈系爭函文第5點實已附加抗告人法律所無之負擔，對抗告人所申請之案件產生實質之公權力效力。且其中「請抗告人評估可否負擔，以及購置不動產之必要性及可行性」，實已駁回抗告人之申請，請抗告人再行評估。

⒉系爭函文第6點已明確表明駁回抗告人之申請，而欲抗告人以募款方式或於每年結餘中提撥不動產購置基金購買會館。

⒊相對人係基於財團法人法第45條第2項規定行使公權力，其公權力性質為法律所直接賦予，與相對人之主觀意思無涉。相對人於系爭函文所為之行政處分實已構成抗告人無法動用基金及貸款購置會館之法律效果。

⒋依司法院釋字第423號解釋及本院77年度判字第2054號判決意旨，行政機關所為之行政行為是否為行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，而是以對人民發生法律上之效果者為依據。準此，原審基於相對人之後續行政行為作為系爭函文是否為行政處分之判斷標準，與司法院釋字第423號解釋有違。

㈢經原審承審法官行使闡明權始知得為訴之變更，爰請准予變更訴之聲明，請求相對人作成准許抗告人購買會館不動產及動用以設立登記時之捐助財產1,000萬元貸款購置會館不動產。

五、本院查：

㈠按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本條項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請作成行政處分之權利。又行政機關以函文答復人民之請求，如有拒絕滿足人民作成特定行政處分之意思，即可解為對人民依法請求之駁回。

㈡經查：

⒈程序方面：

⑴就抗告人聲請輔佐人部分，因輔佐人制度設置之目的乃在希望藉助輔佐人提供專業知識，澄清訴訟上之疑點，以及輔佐當事人為訴訟行為，尤其是當事人陳述能力不足時。本件抗告人之代表人具有律師資格，顯無專業知識及陳述能力不足之情況，故原審承審法官依行政訴訟法第55條第1項及第131條規定否准其聲請，應無不合。

⑵另依行政訴訟法第188條第3項規定「裁定得不經言詞辯論為之」，故抗告人主張本件未進行言詞辯論程序對於訴訟程序保障不公，亦不足採。

⒉惟參原裁定所述「系爭函文說明欄第6點雖建請原告（即抗告人，下同）以募款方式或於每年結餘中提撥不動產購置基金，待財源籌措到位後再行購置計畫，然於原告再行提出相關資料以供被告審核前，被告（即相對人，下同）立於監督管理財團法人之主管機關地位，並無不可對原告提供建議，以促請原告思考達成購置不動產此目的之其他可行方法，是上開第6點之內容仍未否准原告之申請許可，應認係主管機關為終局決定前，為實現行政目的基於權責所為之行政指導，尚不對外發生准駁之法律上效果」認並非行政處分，而駁回抗告人之訴，固非無見。然系爭函文說明欄第6點雖未明白否准抗告人之申請，惟其要求抗告人必須待財源籌措到位後始能進行購置計畫，依抗告人現况，顯無法達成上開之條件，實質上是否已對抗告人之申請發生否准之法律效果，即非無審酌之餘地，抗告人主張該函已有拒絕其依法請求之意思存在，即非全然無理。

⒊故抗告人於踐行訴願程序後，提起本件訴訟，在訴訟類型未經有效闡明及正確理解之情況下，尚難遽爾謂其起訴不合法。且本件原審已於行準備程序時，諭知抗告人得於1週之期限內，查明是否有請求相對人作成准許其購置會館計畫目的之行政處分，詎卻未待抗告人於1週之期限內補正其訴之聲明，即逕於期限前謂系爭函文未對抗告人發生任何公法上效果，認其非行政處分，從程序上以裁定駁回抗告人在原審之訴，程序上自有可議。另本件本應由抗告人提起課予義務訴訟，始能達到其起訴之目的，而本件於原審審理時，相對人業已於110年11月16日駁回抗告人之申請，相對人既已駁回抗告人之申請，縱令抗告人有未待課予義務法制所定法定期間經過，即行起訴之程序瑕疵，該等程序瑕疵似已補正，原審自可行使闡明權，請兩造表示，是否相對人110年11月16日駁回抗告人之申請即有補充說明或補正系爭函文否准抗告人申請之意涵，以省當事人另行就相對人110年11月16日函再為救濟之勞費，以符課予義務訴訟之本旨，此宜由原審於發回審理時，一併查明。本件既有如上之違誤，抗告意旨求予廢棄，為有理由。故將原裁定廢棄，由原審調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異