最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一○四二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一○四二號

上訴人

丙○○

被上訴人

國立臺東師範學院

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○律師

右當事人間因有關教育事務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日高雄高

等行政法院九十一年度訴字第一六四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人為退伍軍人，參加被上訴人九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班入學考試，因上訴人該次考試總成績為四十二點五分，未達最低錄取分數四十四點一一分，故未獲錄取。上訴人不服，請求依退伍軍人身份優待加分，提出成績複查，被上訴人之招生委員會於九十年七月三十一日作成不予加分成績複查決定之行政處分。惟依中華民國憲法增修條文第十條第十項、兵役法第四十四條第一項及退伍軍人報考專科以上學校優待辦法第三條規定，明文保障軍人就學權利，賦予退伍軍人參加考試之加分優待，教育部台（九○）高（一）字第九○一一一六二八號函逕自決定將各類身分升讀回流教育之在職專班入學考試，取消軍人之優待加分，顯有違前述憲法及法律規定，而被上訴人之招生簡章第十條第二十項亦謂：「本簡章未規定事宜，依相關法令規定辦理。」故被上訴人自應依上述法令規定對上訴人為加分之處分。另被上訴人本次入學考試，其招生簡章第十條附則第二點：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」同為特種考生，被上訴人在招生上卻優惠獨一種特定考生，故原處分亦有違行政程序法第六條之平等原則；再被上訴人九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班係屬夜間部大學轉型進修學士班，而八十學年度大學暨獨立學院夜間部聯合招考新生簡章，夜間部大學其升學招生考試對退伍軍人均有優待加分，依程序從新，實體從舊之法律原則，上訴人參與本次考試，亦應有「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」法規適用而應予以加分。又據南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章說明及輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生簡章，亦適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」對法定退伍軍人優待加分之就學保障，則被上訴人進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班同為九十學年度之回流教育入學招生，就退伍軍人的就學保障顯然差異。故而被上訴人為上訴人不得優待加分之處分，顯於法有違，應予撤銷，並合併請求被上訴人賠償上訴人精神損失新台幣（下同）七萬四千八百五十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。

被上訴人則以：為建立回流教育體系，招收實務為主之在職生，提昇全民職能，增進國家競爭力，教育部八十七年十二月十八日台（八七）高（一）字第八七一三八○七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」。本件上訴人報考被上訴人九十學年度體育系四年制在職進修學士學位班，依被上訴人公開發行之招生簡章第六點考試日期、科目與時間方式項下規定：「（一）筆試（占百分之七十）、（二）（占百分之三十）。」。另於同簡章第十點附則（一）、（二）項下載明：錄取標準由招生委員會訂定之，未達最低錄取標準者不予錄取；原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為一名在案，亦即該招生簡章內容並無就退伍軍人身份考生享有加分事宜有所規定。而有關教育部訂定之「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定，僅限與應屆生為競爭對象之一般學制之新生或轉學生，並不包含回流教育之各類班次；又退伍軍人如報考回流教育之各類班次（進修學士班、在職專班），無法依前開辦法辦理加分優待，亦經教育部九十年十月二十二日台（九○）高（一）字第九○一三九六七五號函闡明在案。故上訴人參加被上訴人九十學年度體育系四年制在職進修學士學位班入學考試，報考資格為應具有五年以上之工作經驗，應屆畢業生不得報考，依前揭教育部函釋，退伍軍人無加分優待。至上訴人提出之南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班生簡章屬於進修部在職班，應屆畢業生即可報考，故退伍軍人有加分優待。又上訴人所提出之輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生簡章，為轉學考試所參加之考生均為在校應屆生，與被上訴人招考新生截然不同，不宜相提並論等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件上訴人因參加被上訴人九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班入學考試，惟考試總成績僅為四十二點五分，未達最低錄取分數四十四點一一分，故未獲錄取；上訴人不服，提出成績複查，請求依退伍軍人身份優待加分，被上訴人之招生委員會乃於九十年七月三十一日作成不予加分成績複查決定之行政處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有該不予加分處分在卷可稽，自堪認定。按關於退伍軍人報考回流教育之在職專班可否適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分一事，教育部曾分別以九十年八月十日台（九○）高（一）字第九○一一一六二八號函及九十年十月廿二日台（九○）高（一）字第九○一三九六七五號函釋示「本部訂定之『退伍軍人報考專科以上學校優待辦法』其立法原意係考量退伍軍人已離校數年（非屬應屆畢業生），如報考一般學制之大學或轉學考，成績恐不及應屆生，為鼓勵退伍軍人繼續升讀一般學制之大學，故給予優待。惟前開辦法所指之新生或轉學生係指一般學制之專科以上學校，並不包含對回流教育政策所規劃之各類在職專班。有關在職專班之規劃係為配合回流教育之政策，其招收對象皆為離校多年之在職生。報考回流教育體系在職專班之學生皆係需衡酌本身之能力，自行報考，其競爭對象亦無所稱之應屆生。目前各類身分升讀回流教育之在職專班，皆無給予任何加分優待。」之意見。又憲法對於軍人就學保障之規定，係定於基本國策章內，而基本國策性質上有分屬方針條款或立法裁量之界限等類，依中華民國憲法增修條文第十條第十項規定內容觀之，其僅為國家政策方針之宣示，不得作為人民主觀權利之依據；兵役法第四十四條第一項亦僅是宣示軍人有優先就學就業之權利，俱無具體之保護規定，上訴人認教育部上述函釋違反憲法增修條文第十條第十項及兵役法第四十四條第一項規定，實屬率斷，不足採取。又教育部基於兵役法上述規定，乃發布「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，此辦法第三條所稱之「新生或轉學生」

係指一般學制之專科以上學校，並不包含對回流教育政策所規劃之各類在職專班，已經上述教育部函釋在案，且觀諸本條之制訂內容，可知退伍軍人報考專科以上學校之加分優待，並非全部之招考類型均含括其中，而仍設有排除之範圍，而回流教育之在職專班，係「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」於八十年制訂後之八十七年間始發布施行之招考制度，故雖優待辦法中未就此一招生方式可否加分予以規範，然參諸回流教育之在職專班限於離校多年之在職生，及前述「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」制訂之原意，應認教育部上述函釋，係基於平等原則，審酌兵役法之立法目的，依事物本質之差異為合理之差別待遇，與「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」制訂之意旨無違，爰予援用，上訴人主張教育部上述函釋有違法令之上位規範云云，並不足採。又按教育部為建立回流教育體系，招收實務為主之在職生，提昇全民職能，增進國家競爭力，乃以八十七年十二月十八日台（八七）高（一）字第八七一三八○七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」

。該原則第二點規定：「適用範圍：專科以上學校（含技職校院、師範校院教師在職進修）涉及學位授予及畢業資格之在職進修專班，其入學方式應依本原則辦理。」而同原則第四點則規定：「．．．．．．在職專班甄試以單獨辦理為原則；甄試方式除筆試外，得兼採面試、審查、實際操作、演示等方式．．．．．．。」第七點復規定：「作業規範．．．．．．二、招生委員會應參酌前項之錄取參考標準，針對各系所之特性需求，參採訂定具體之取錄計分標準，並明訂於招生簡章中。」而教育部又以八十九年九月二十五日台（八九）師（三）字第八九一二○二三二號函修正公布「師範院校辦理回流教育招收碩士及學士學位在職進修專班暨大學先修制度注意事項」，其第五項第（八）點中明訂，大學四年制在職進修專班錄取標準依照「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」之規定辦理。故依上述入學方式共同處理原則規定，已授予師範院校於辦理回流教育招收碩士及學士學位在職進修專班之招生，得針對各系所之特性需求，衡酌在職專班之規劃係為配合回流教育之政策，參採訂定具體之錄取計分標準，明訂於招生簡章中。被上訴人本次之招生，係屬於回流教育之在職專班招生，簡章中明定報名者應具有五年以上之工作經歷，並載明服兵役年資得併計為工作經驗年資，而簡章中關於錄取標準之規定，並無退伍軍人得加分之規定，僅於招生簡章第十條附則第二點規定：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」，故自此簡章之規定內容觀之，其就有加分之原住民考生既有特別規定，足見其餘未規定者已予以排除，且被上訴人既已將服兵役年資併計為工作經驗年資，作為報考資格範圍之優待，則再給予退伍軍人加分優待，豈非形成雙重優待，故自簡章規定已足可判明退伍軍人於此一招生並無加分之優待；且本次之招生簡章第十條第二十項亦謂：「本簡章未規定事宜，依相關法令規定辦理。」而退伍軍人報考回流教育之在職專班並無「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分規定之適用，已經教育部函釋在案，詳如前述，此函釋係教育部本於其行政主管機關之地位，就「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定所為之釋示，顯係闡明法規之原意，參諸司法院釋字第二八七號解釋，應自法規生效日起有其適用；故被上訴人援引招生簡章及教育部上述函釋，認上訴人之退伍軍人身分於本次之招生考試，並無「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分規定之適用，即屬有據。又原住民之身分與退伍軍人之身分並不相同，被上訴人考量本次係屬體育學系之回流教育在職專班招生之特質，而就原住民與其他考生為是否加分之不同待遇，並將原住民之錄取名額採外加方式，而不影響其他一般考生之名額之招生錄取方式，核與平等原則之意旨無違。至於大學夜間部招生（目前已無此制）之報名資格係限於已服役期滿或無常備兵役義務具有一定學歷資格者，並無工作經歷之限制，有該等招生簡章在卷可按；故舊制之大學夜間部與回流教育之在職專班，其招生目的及對象俱不相同。上訴人主張被上訴人本次招生係由舊制之大學夜間部招生轉型而來，而援引比例原則及實體從舊、程序從新原則，主張亦應同有退伍軍人加分之適用云云，更屬誤解。又查被上訴人本次招生之性質係屬回流教育之在職專班，回流教育之在職專班招生應無對退伍軍人考生加分優待之適用，業如前述，故雖上訴人援引之南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章有退伍軍人加分之規定，亦不足以認定本件被上訴人未准上訴人加分之請求，係屬違誤；另上訴人所引之輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生考試，依其簡章記載，大學及獨立學院應屆畢業生亦得報考，有該招生簡章可稽，核與本件係屬回流教育之在職專班招生，考生限於有一定工作經歷者，並不相同，上訴人予以比附援引，自無可取。並敘明上訴人援引之剪報資料，亦僅是教育部有意為此方向之立法，然於法律訂立前自無從據該報載資料為有利於上訴人之認定。因認上訴人提起本件撤銷訴訟為無理由，其併請求被上訴人賠償上訴人七萬四千八百五十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，亦無理由，併予駁回。經核並無違誤。

查教育部於八十年制訂「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，嗣又於八十七年十二月十八日以台（八七）高（一）字第八七一三八○七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」，而關於退伍軍人報考回流教育之在職專班可否適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，該部九十年十月廿二日台（九○）高（一）字第九○一三九六七五號函釋不包含對回流教育政策所規劃之各類在職專班，故該函釋係針對前開八十年制訂之「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」而為解釋，上訴人訴稱該函係發生於伊九十年參加被上訴人系爭考試之後，應不得回溯規範云云，顯有誤會。上開優待辦法依主管機關解釋，不適用於本件，並非該辦法之條文有所修正，上訴人主張被上訴人未予公告即拒不適用，該優待辦法，違反正當法律程序原則云云，即屬無據。又原判決並未援用教育部九十一年四月二十三日台

（九一）高（一）字第九一○五四四一○號函附九十一年四月十六日「為監察院調查本部對退伍軍人報考專科以上學校優待辦法之適用不一致等相關問題檢討會議」會議紀錄作為判決之依據，上訴人指為適用法規不當，洵無足採。被上訴人於九十一年五月二十二日當庭提出之準備書狀，主要係提出上開教育部九十一年四月二十三日台（九一）高（一）字第九一○五四四一○號函附九十一年四月十六日「為監察院調查本部對退伍軍人報考專科以上學校優待辦法之適用不一致等相關問題檢討會議」會議紀錄，查該次會議決議內容與被上訴人先前答辯狀所提教育部九十年十月廿二日台（九○）高（一）字第九○一三九六七五號函釋意旨大致相符，無礙上訴人之攻防，況原判決並未援用，業如前述，對於上訴人之權益亦未影響，雖被上訴人未依行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第二百六十七條第三項規定，於言詞辯論期日三日前以繕本或影本通知上訴人，惟該條規定僅為訓示規定，且本件上訴人權益既未受影響，難謂原判決訴訟程序為違法。又原判決以回流教育之在職專班招生應無對退伍軍人考生加分優待之適用，故雖上訴人援引之南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章有退伍軍人加分之規定，亦不足以認定本件被上訴人未准上訴人加分之請求，係屬違誤，已對上訴人之主張予以審酌，敘明不採之理由，並無漏未加以斟酌情事。此外，上訴人其餘上訴意旨，業據原審判決詳予論駁，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決違誤，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮 桂 芬