最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一三五七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一三五七號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○

被上訴人

木喬傳播事業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

傅祖聲律師

　　　　　　　　陳蒨儀律師

右當事人間因公平交易法事件，上訴人不服中華民國九十一年六月六日臺北高等行政

法院九十年度訴字第二八二七號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴意旨及補充理由略謂：一、上訴人以被上訴人八十八及八十九年度代理銷售「衛視中文台」、「衛視電影台」、「衛視體育台」、「ESPN」、「衛視西片台」、「非凡商業頻道」、「非凡新聞網」、「霹靂衛星台」、「迪士尼頻道」、「衛視音樂台」、「衛視合家歡台」、「JET TV」、「新加坡衛星電視」、「NHK亞洲台」 、「超級電視台」等頻道節目。木喬家族頻道銷售辦法，係被上訴人對交易相對人公開揭露之個別頻道節目授權價格及優惠計算方式，憑以作為被上訴人與系統業者交易之依據。惟被上訴人未依對系統業者揭露之頻道銷售辦法進行交易，係隱匿重要交易資訊，足以影響交易秩序之欺罔行為，違反行為時公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，於民國（下同）八十九年六月二十七日以（八九）公處字第一○九號處分書，命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之欺罔行為，並處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）四百萬元。二、按對於高等行政法院之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。判決不適用法規或適用不當者，為違背法令：（一）、法規之用語係屬涵義不確定或有多種可能之解釋，即行政法上所謂「不確定法律概念」；將之適用於具體事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。雖法律所規定之構成要件常使用不確定概念，因此在涵攝事實關係時可能產生不同意義，惟其中只有一種符合立法本意，行政機關將抽象之不確定概念藉由解釋，而具體化適用於特定之事實關係，應認行政機關有相當之判斷餘地存在，並受法院尊重，（並非主張不受行政法院審查）。（二）、依現行實務見解，已發展出承認行政機關判斷餘地之法則，其中依事件之性質，行政機關行使職權就事件作成決定時，亦享有某種判斷餘地。現行實務大致上有下列情形：⒈基於組織法及程序法而產生之判斷餘地：法律設置結構上為合議制之機關，使其成員具有類似鑑定事實之專業能力、且能反映不同之社會多元理念，並依照法定程序獨立行使職權，則此類委員會對法律解釋或涵攝所得之具體化結果，行政法院自應尊重。⒉政策性之行政上裁決。⒊考試、檢定、服務或學習成績之評量。⒋有關科技法律之適用。以上情況均因該等行政機關具有專業性質之判斷，行政法院縱然經由專家之鑑定，有時亦無法取代，故原則上應容許其判斷餘地（參見吳庚大法官著行政法之理論與實用第七版第

六四四、六四五頁）。本會為合議制，係由九位具有法律、經濟等背景之專業人士所組成之獨立委員會，依照法定程序獨立行使職權，可充分反映社會多元之理念，本會對於公平交易法第二十四條規定之解釋及涵攝過程應有判斷餘地存在，行政法院應予充分尊重。（三）、上訴人基於公平交易法之法定職掌，自民國（下同）八十一年以來針對不同行業進行導正，尤其在於充分揭露交易資訊方面，向為上訴人所關切之焦點。⒈﹁公平交易法對有線電視相關事業規範說明﹂：第六點﹁有線電視頻道節目供應業者頻道節目隱匿重要交易資訊行為：（一）有線電視頻道節目供應業者有下列情形之一者，可能構成公平交易法第二十四條足以影響交易秩序之顯失公平行為：⒈未對交易相對人充分揭露其個別頻道節目之授權價格或其優惠計算方式者。⒉對同時銷售二個以上節目之組合另有優惠，未對交易相對人充分揭露其優惠計算方式者。⒊實際從事交易時，拒絕以對外揭露之授權價格或優惠計算方式從事交易，而無正當理由者。（二）前項之授權價格或優惠計算方式如有調整，仍須於調整時對交易相對人充分揭露。﹂⒉「本會對瘦身美容業消費資訊透明化暨不當行銷行為處理原則」：第八點﹁瘦身美容業者與消費者之交易過程中，如涉及下列情節，有違反公平交易法條款規定之虞：（一）對消費資訊之揭露，違反本原則第三點、第四點、第五點及第六點規定，涉有隱匿或遲延揭露重要交易資訊之情事，而對消費者顯失公平，足以影響瘦身美容業之交易秩序者（二）所揭露之消費資訊與提供之產品及服務不一致，涉有欺罔消費者情事，並足以影響瘦身美容之交易秩序者（三）所為行銷方法，違反本原則第七點規定，涉有欺罔消費者情事或對消費者顯失公平，足以影響瘦身美容業之交易秩序者。﹂⒊﹁本會對加盟業主資訊揭露之規範﹂第五點﹁加盟業主於招募加盟交易過程中，違反第四點各款規定之一，涉有隱匿或遲延揭露重要交易資訊之情事，對加盟店顯失公平，足以影響連鎖加盟之交易秩序者，將有違反公平交易法第二十四條規定之虞。﹂（四）另司法院釋字第五四八號解釋亦肯認上訴人就公平交易法規定中之不確定法律概念，基於執行法律之職權，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，以肆應社會及經濟之日新月異。上訴人基於公平交易法第二十四條係一概括性規定，為使其適用具體化、明確化，俾利事業作為重要守法參據之目的，於九十一年一月九日訂定「公平交易法第二十四條案件處理原則」

，其中第六點規定「判斷欺罔應考量事項：本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以﹁合理判斷﹂為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：（一）冒充或依附有信賴力之主體。（二）不實促銷手段。（三）隱匿重要交易資訊。」（公平交易法第二十四條案件處理原則）三、原判決認公平交易法第二十四條構成要件﹁欺罔﹂二字，當要求表示者主觀上有故意陷他人於錯誤，對公平交易法第二十四條之適用顯有誤解：應予廢棄：（一）、按公平交易法為有效維護交易秩序及確保公平競爭，必須在交易秩序及公平競爭受到破壞、產生實害結果之前，即應積極介入以規整可能造成危險之行為，因此公平交易法所規範者重於行為方式本身，而不是針對實害結果程度。上訴人之所以介入有線電視系統業者與頻道業者之授權契約紛爭問題，立場在於頻道節目受著作權法保護，系統業者非經頻道銷售業者正式授權，無法合法播出頻道節目，故倘頻道銷售業者無公開透明之交易條件，或公開之交易條件形同具文，不僅使立於買方之系統業者無法據以評估，以合理分配其購片預算，增加交易成本，並易使交易糾紛層出不窮，且極易隱藏差別待遇及不當搭售等反競爭之行為。（二）、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為行為時公平交易法第二十四條所明定。其所謂﹁欺罔﹂之意義與民、刑法上「詐欺」之概念實不相同。

以刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪為例，通說認為詐欺之構成要件應具備：主觀上有陷特定相對人於錯誤並進而交付該物之故意，客觀上須有相對人交付該物之行為。但原判決將公平交易法第二十四條之欺罔比附援引詐欺之定義，乃不了解公平交易法規範之真意。蓋公平交易法第二十四條之立法意旨在於預防交易秩序受到損害，故只要事業之行為客觀上有破壞交易秩序之虞，即應加以禁止。且司法院釋字第二七五號解釋﹁人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為責任要件﹂，依此號解釋文之意旨以觀，如法律明定應以故意為必要，自不能罰及過失。如個別法律條文對行政罰之故意、過失無明文特別規定者，本號解釋自有適用餘地。而公平交易法第二十四條並無以故意為責任要件之明文規定，況參諸國外競爭法類似條文之規定，亦認行為人（事業）之主觀故意並非所問（澳洲交易行為法第五十二條解釋）。（三）、經查被上訴人所提供之八十八年度及八十九年度頻道銷售資料，八十八年度予聯維、新幹線、興雙和等二十餘家系統業者之戶數折扣，與被上訴人八十八年度頻道銷售辦法不符，具有全國普遍性，被上訴人於系爭頻道銷售辦法外，確以其他略優於系爭頻道銷售辦法之折扣數與系統業者從事交易，八十九年度就已簽約之系統業者，予興雙和、大新店民主等十家系統業者之戶數折扣，與被上訴人八十九年度頻道銷售辦法不符。不符原因在該等銷售資料之﹁備註﹂欄中並未揭露，僅於說明三籠統指陳：﹁影響所及，對於其他採單獨購買之系統有關戶數規模折扣之適用，本公司亦只有同意盡量退讓、放寬戶數門檻，大抵均按雙方最後議價結果，給予各大系統至少九折以上之優惠。﹂被上訴人與各系統業者八十八年度之交易既與其銷售辦法有異，即表示其戶數折扣方式與其形式報價不符，而被上訴人八十九年度形式上之銷售辦法卻仍未依八十八年交易情況調整銷售辦法。此等行為對信賴該辦法之系統業者實為一消極隱匿重要資訊行為，客觀上已足以引起信賴該辦法之系統業者作出錯誤之交易決定，該等行為難謂非足以影響交易秩序之欺罔行為。綜上，原判決認為「欺罔」二字，在文義解釋上，皆要求表示者主觀上有故意陷人於錯誤，是故，關於欺罔之構成要件，理應包括故意在內，顯屬適用法規不當，違背法令。四、原判決誤解公平交易法第二十四條構成要件「足以影響交易秩序」之「足以」二字真意：（一）、公平交易法第二十四條立法目的既然在於保護消費者或其他共同參與競爭之人，因此，該條非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人（即事業）欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序之維護。因此，從秩序違反之行為態樣以言，本條作為一禁止規範，其所禁止之行為態樣，乃是危險犯，亦即法規範之重點在於行為本身，與實際上是否出現損害結果無關。果爾，公平交易法第二十四條條文中﹁足以﹂二字，係以客觀上有無發生某種結果之危險（相當於刑法上之危險犯概念）為準，至於損害結果是否確實發生，並非所問。（二）、本案被上訴人實際交易之折扣均較其銷售辦法更為優惠，未依對系統業者揭露之頻道銷售辦法進行交易行為，對所有潛在交易相對人而言，對公平正當競爭秩序所帶來之衝擊，足以危及其他依頻道銷售辦法交易之系統業者之機會，以及各地方政府對有線電視之收視費率之正確評估，因此，難謂被上訴人之欺罔行為無危害性。原判決單純以系統業者與頻道業者多次就授權契約磋商，系統業者應已充分知悉優惠辦法，對交易秩序並無影響為由撤銷原處分，顯將公平交易法第二十四條之適用視為當事人雙方私權糾紛，而未考量行政法之公益性質，甚而對此等行為於有線電視產業市場自由、公平競爭過程及消費者權益所造成之影響置於不顧，原判決顯適用法規不當。為此請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。

被上訴人則以：一、行政機關就特定法規之解釋、適用以及事實之認定是否妥當，行政法院本有權加以審查，不受行政機關認定之拘束。上訴人以其對於公平法第二十四條之不確定法律概念有判斷餘地為由，指摘原判決不當，實無理由：（一）、我國司法實務咸認法院於審理案件時，應本於確信之法律見解，認定事實、適用法律，不受行政機關意見之拘束：由憲政主義之制衡概念、司法監督相對於行政權之優越性，以及司法程序恆較行政手續周密慎重等各點觀之，行政處分實不得拘束法院裁判。此有司法院釋字第一三七號、第四○七號解釋可據。（二）、我國行政法學者之通說亦認為行政機關對於不確定法律概念之解釋、適用以及事實之認定有無違法，行政法院有權加以審查，而不受行政機關認定之拘束：⒈就不確定法律概念與行政裁量問題，行政法學者認為：「基於憲法第十六條保障人民行政訴訟權之意旨，行政機關干預人民自由權利之公權力行為，應許人民有得依法向法院提起行政訴訟請求救濟之機會。此一訴訟權保障之規定不僅擔保關係人得以主張權利遭受公權力侵害為由，向法院提出權利保護要求，而且擔保法院之權利保護之有效性。基此，法院對於權利保護要求之事實上及法律上層面，均必須有充分的審查權限，並行使充分的裁判權，俾對於人民遭受之權利侵害給予救濟，故法院在具體案件上，就何者為正確之問題，原則上並不受其他機關（如行政機關）之事實上或法律上確認之拘束。就不確定法律概念之『解釋』而言，亦即其概念之意義內涵之探求，如同任何法律解釋，乃屬法律問題，不僅必須由適用法律之行政機關，而且必須由審查其適用之合法性之行政法院，以自己之責任加以解答。換言之，法院對於行政機關就不確定法律概念之解釋，可無限制的加以審查，並不受行政機關解釋之拘束。又就事實之確定而言，行政機關作為處分前提之事實關係之認定，法院亦可無限制的加以審查，不受行政機關所確認之事實關係之拘束。」（陳清秀著「依法行政與法律的適用」第一九四頁；收錄於翁岳生編集之「行政法」上冊）。易言之，法院對於不確定法律概念之法律上解釋、事實關係之認定，以及就具體案件所確認之事實涵攝於法律構成要件之歷程，均有權得進行全面且無限制之審查。⒉依學者見解，僅在特定之例外情況，行政機關始就不確定法律概念享有「判斷餘地」，例如：涉及高度屬人性或人格條件之價值判斷決定（如考試決定、學生學業評量）、涉及有關文化倫理等主觀之價值判斷評價決定（如古蹟之指定）、預測決定（如環境影響評估審查）、行政上計畫之決定以及高度專業技術性及政策性之決定（如有線電視審議委員會對於有線電視營運之許可或撤銷許可決定）等。惟縱使在前開承認行政機關有判斷餘地之情況下，行政法院仍得就該等行政決定是否係根據錯誤之事實作成決定、未遵守行政手續規定、根據與事件無關之考慮而作成決定、未遵守一般有效之審查及評價標準（例如經驗法則與論理法則）、未曾正確認識所適用之法律概念或其可活動之法律上範圍等加以審查（陳清秀著「依法行政與法律的適用」第二○三頁；收錄於翁岳生編集之「行政法」上冊）。⒊此外，學者陳敏教授亦認為：「人民對於行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院自亦應審查該行政決定之合法性。因此，特定之事件如可經由論證而涵攝於一不確定法律概念，行政法院自得對行政機關所為決定之合法性，為全面之審查。」（陳敏著行政法總論第一六四頁）。

（三）、上訴人所舉司法院釋字第五四八號解釋以及吳庚大法官之見解，並不足以作為其得恣意判斷並作成違法行政處分之依據：⒈上訴人於上訴狀中雖主張現行實務已發展出承認行政機關判斷餘地之法則，上訴人為合議制，係由九位具有法律、經濟等背景之專業人士所組成之獨立委員會，依照法定程序獨立行使職權，可充分反映社會多元之理念，對於公平法第二十四條之解釋及涵攝過程應有判斷餘地存在，行政法院應予尊重云云。惟查：本案所涉情況是否符合吳庚大法官於前揭著作中所舉行政機關得享有判斷餘地之情況，仍有疑問；縱認為行政機關就本案所涉不確定法律概念享有判斷餘地，依吳庚大法官於前揭著作中所揭示之見解，裁量處分若涉及違法者，行政法院仍得予以撤銷，此一原則亦適用於不確定法律概念相關之領域。是以，上訴人援引吳庚大法官之見解，而主張由合議制之委員會所為決定得不受行政法院之審查，應無理由。⒉另查，司法院釋字第五四八號解釋之意旨僅係表明：上訴人身為競爭法規之主管機關，有權就公平法中之不確定法律概念訂定行政規則，以作為本機關及下級機關所屬公務員行使職權時之依據；並非謂上訴人就公平法中所涉不確定法律概念得任意加以解釋適用，更從未表示行政法院無權就上訴人基於不確定法律概念所為行政處分加以審查。是以，上訴人援引前開解釋，主張其得恣意作成判斷，亦有誤認。（四）、若就現行行政訴訟實務觀之，行政法院亦曾數度對於上訴人基於不確定法律概念所為行政處分加以審查，而撤銷上訴人所為行政處分確定在案：實際上，就現行行政訴訟實務觀之，鈞院亦曾數度對於上訴人所為行政處分加以審查，而撤銷其所為行政處分，茲舉下列數例以明之：⒈上訴人曾以某公司違反公平法第二十四條為由，於八十四年間對其作成行政處分，後經鈞院以八十五年度判字第二八九一號判決撤銷行政處分確定；上訴人不服，對之提起再審，鈞院復於八十六年十月三十日作成八十六年度判字第二六六○號判決，駁回上訴人所提再審之訴。該判決並指明：「公平交易法第四十五條規定行使權利之『正當行為』屬不確定法律概念．．．再審原告（即上訴人）認再審被告為保護自己主張之專利權、逾越所必要之程度，為權利之濫用。不合公平交易法第四十五條規定『正當行為』之要件云云。顯基於錯誤事實之認定，本院自得加以審查。而再審原告所引本院判例及司法院解釋，係涉及專利審查及考試評分之爭議，與本案行使專利權之情形迥然不同，並無援用之餘地。．．．原判決就原處分及決定適用法規有無違誤予以審查，係本於行政法院執掌所為。再審原告指原判決未尊重行政機關基於公平交易法之規定對於『正當行為』所為『判斷餘地』云云，無非法律上見解之歧異而已。經核原判決主文第一項部分，其適用之法規與該案應適用之現行法規並不違背，與解釋判例亦未見有牴觸情形，尚無適用法規顯有錯誤之再審事由。」（鈞院八十六年度判字第二六六○號判決）。⒉此外，鈞院亦曾於八十九年十二月二十八日作成八十九年度判字第三八三○號判決，以被處分人並未以欺騙或隱瞞重要事實之方法致使消費者陷於錯誤而與之交易、未有破壞市場之行為，與公平法第二十四條之要件有間為由，撤銷上訴人基於公平法第二十四條所為行政處分確定（鈞院八十九年度判字第三八三○號判決）。（五）、原審法院係經過詳細審理後，始認定被上訴人並未有原處分所指違反公平法第二十四條情事，而判決撤銷原處分及訴願決定，並無違誤：⒈被上訴人之頻道銷售行為均係依照相關法規及上訴人身為公平法主管機關所頒佈之各項處理原則為之，並未違反公平法第二十四條規定。上訴人所為原處分顯然違法，原審法院判決撤銷原處分，洵無違誤：①依據上訴人自行頒佈之「事業涉及銷售有線廣播電視頻道節目交易資訊透明化案件審理原則」（以下簡稱「交易資訊透明化案件審理原則」）第三條之規定，頻道節目銷售業者有下列情況之一者，始構成公平法第二十四條足以影響交易秩序之顯失公平行為：(ａ)未對交易相對人充分揭露其個別頻道節目之授權價格或其優惠計算方式；(ｂ)對同時銷售二個以上節目之組合另有優惠，未對交易相對人充分揭露其優惠計算方式者；(ｃ)實際從事交易時，拒絕以對外揭露之授權價格或優惠計算方式從事交易，而無正當理由者。易言之，頻道節目銷售業者如無前述特定情況，依據上訴人揭示之審理原則，即不應被認定構成公平法第二十四條之違反，而不得加以處罰。②被上訴人就八十八年、八十九年度之頻道節目銷售，均已依據上訴人頒佈之前開交易資訊透明化案件審理原則，制訂八十八年度、八十九年度之「木喬家族頻道銷售辦法」，並已在各該年度開始前檢送予全國各系統業者；又，「木喬家族頻道銷售辦法」係綜合系統業者之：(ａ)簽約收視戶數、(ｂ)購買之頻道數、(ｃ)是否定頻以及 (ｄ) 是否於時限內購買等條件，給予系統業者自訂價七折至九折不等之優惠。即以系統業者之簽約收視戶數為例，凡達到簽約戶數七萬戶以上之系統，被上訴人將給予較高之折扣而得享有較優惠之價格。凡此種種，均已明訂於被上訴人向系統業者揭露之年度頻道銷售辦法中，而揭露予交易相對人週知。③前開頻道銷售辦法中，並未將簽約戶數限定為單一系統之簽約戶數。易言之，簽約戶數未達七萬戶之系統業者，亦可衡酌上訴人函頒之「事業涉及共同購買有線電視頻道節目案件審理原則」（以下簡稱「統購案件審理原則」），於適法範圍內，連同其他不同區之系統業者共同向被上訴人採購頻道節目，以使簽約戶數累計後超過七萬戶，而享有較優惠之折扣。實則，有線電視相關產業市場中，全國各系統亦往往透過共同購買之方式向頻道供應商洽購節目，以獲取較優惠之價格，足見此等銷售辦法早已為業界所共知。亦即，若系統業者同意定頻、保證完整播出且簽約收視戶數總計達到七萬戶以上者，被上訴人即給予售價七折之優惠。此外，被上訴人於前開頻道銷售辦法中，亦已將個別頻道授權價格、二個以上頻道組合之優惠價格等加以詳列，而充分揭露予系統業者週知。④易言之，被上訴人與系統業者從事交易時，實已嚴格遵守上訴人所頒佈之交易資訊透明化案件審理原則相關規定，而無該規定所指違反公平法第二十四條規定之情況甚明。⒉上訴人之所以作成原處分認定被上訴人違反公平法第二十四條，其理由僅在於：依調查所得結果，八十八年間被上訴人銷售頻道予聯維、興雙和等二十餘家系統業者之戶數折扣，與被上訴人八十八年度頻道銷售辦法不符；八十九年度就已簽約之系統業者，予興雙和、大新店民主等十家系統業者之戶數折扣，與被上訴人八十九年度頻道銷售辦法不符；上訴人遂據此認定被上訴人所訂之戶數折扣辦法形同虛設，意圖隱匿實際意願成交價格云云。惟查：①被上訴人之所以給予上訴人所指之系統業者較低折扣，係因渠等與其他系統業者共同購買，而使簽約戶數相加後，得以適用「木喬家族頻道銷售辦法」所定較為優惠之條件所致；被上訴人仍係依據「木喬家族頻道銷售辦法」所定之戶數折扣辦法計算折扣後價格，並無上訴人所指隱匿實際意願成交價格等情。②前開事實，於上訴人調查期間，被上訴人亦曾分別於八十九年一月十九日及八十九年二月十五日提供八十八、八十九年度之頻道銷售資料予上訴人參考，並於該等資料之說明部分，明確指出被上訴人八十八年、八十九年全省簽約系統台數量，以及簽約系統台中，分屬東森 MSO（即「多系統經營者/Multiple System Operator」 ，意指擁有二家以上有線電視系統之業者）、和信MSO 等集團之系統業者共同購買數量及情況，此有被上訴人八十八年度及八十九年度之頻道銷售資料足稽。是以，上訴人指稱被上訴人之戶數折扣辦法形同虛設云云，顯係未究明事實所致，並不足採。③上訴人雖於聲明上訴狀中指稱：被上訴人實際頻道銷售價格與銷售辦法不符，不符原因並未在銷售資料備註欄中加以揭露，僅於說明三籠統指陳云云。惟查，細繹被上訴人所提出之八十八、八十九年度頻道銷售資料，凡屬MSO 系統而得依其共同購買之客戶規模比照適用最大折扣七折優惠之系統台，被上訴人均已於備註欄中加以註明。至於其他採單獨購買之系統，原本無法適用戶數規模折扣，然有鑑於上訴人於其所頒佈之「有線廣播電視頻道節目供應業者聯賣頻道節目案件審理原則」第三條（四）、３中亦明確表示：「頻道節目供應業者在與系統業者進行頻道節目交易時，仍得就實際交易數額、支付方式、信用風險、成本差異、附屬交易條件（如完整或定頻播出頻道節目之約定）及其他合理事由等因素，給予系統業者適度折扣優惠，惟其折扣優惠不得有違反公平交易法之差別待遇或不正當限制交易相對人事業活動之情形。」。是以，被上訴人遂本於公平待遇原則，對單獨購買之系統業者亦同意儘量退讓、放寬戶數門檻，而依雙方最後議價結果給予各大系統至少九折及限時折扣之優惠；關於此點，被上訴人亦已於上訴人調查期間所提出之頻道銷售資料說明中加以解釋，俾使上訴人得以瞭解。是以，被上訴人於實際銷售頻道時之處理方式，均係依照前開上訴人就有線電視產業頒佈之相關原則所為，並無違法之處。⒊上訴人於聲明上訴狀中復指稱：被上訴人八十八年度之交易既與其銷售辦法有異，即表示其戶數折扣方式與形式報價不符，參諸交易資訊透明化原則第四點之規定，被上訴人八十九年度形式上之銷售辦法仍未依八十八年度之交易情況加以調整，不僅對信賴該辦法之系統業者為欺罔、隱匿重要資訊行為，且極易隱藏差別待遇及不當搭售等反競爭行為，足以影響交易秩序云云。惟查：①被上訴人基於商業考量，本即有權設定交易條件，要求交易相對人須達一定收視戶數規模始給予折扣；被上訴人雖於八十八年間基於公平待遇原則，給予單獨購買之系統業者至少九折之優惠，但此舉實係迫於市場壓力所致，並非被上訴人所樂見者，亦不代表被上訴人八十九年度仍有義務給予收視戶數未達一定規模之系統業者折扣優惠。是以，被上訴人基於商業考量，而於八十九年度之頻道銷售辦法中維持八十八年度之原折扣條件，未主動調低適用優惠折扣之收視戶數門檻，應屬被上訴人商業決定之自由；易言之，被上訴人係基於商業考量而未調整折扣優惠規定，自無從依交易資訊透明化原則第四點揭露「調整後」之優惠計算方式。②舉例而言，就商業經營者而言，其經過成本、市場評估後，始擬訂以新臺幣三萬元出售乙組電腦之價格，第一年銷售時，若因交易相對人集體購買而給予七折優惠，對於出賣人而言，其獲利已因而縮減，衡諸常情，若成本及市場狀況並無變動，其自無可能於第二年、第三年銷售時再自行調低售價，甚或主動告知交易相對人其在第一年出售電腦時係以定價之七折或八折出售。迺上訴人竟以被上訴人未依八十八年之交易情況調整八十九年度之頻道銷售辦法，認定被上訴人係有意隱匿交易資訊而違反公平法第二十四條云云，實有悖於經驗法則及論理法則，而為違法不當。③就有線電視市場而言，依據上訴人自行函頒之統購案件審理原則，系統業者之共同購買行為並不當然違法，不同經營區域之系統業者所採取之共同購買頻道節目行為，本即為上訴人所容認；以本案相關事實所涉之四家系統業者（即大信公司、鳳信公司、傳信行公司及觀天下有線播送系統股份有限公司）為例，渠等亦係採取共同購買之方式，然而上訴人卻僅就其中二家系統業者（即鳳信公司、傳信行公司）加以處罰，且僅處五十萬元罰鍰，此有上訴人八十九年六月二十七日所為（八九）公處字第一○七號處分足稽，足見上訴人亦不認為系統業者之共同購買行為當然違法。

基於此等背景，有線電視相關產業市場中，全國各系統始紛紛透過共同購買之方式向頻道供應商洽購節目。若以被上訴人等頻道業者之立場觀之，系統業者共同購買將導致頻道業者須依銷售辦法給予較為優惠之折扣，銷售頻道獲取之利潤即因而降低，並非被上訴人等頻道業者所樂見。上訴人若認為前開有線電視市○○○道交易行為具有反競爭效果，即應基於競爭政策主管機關之地位，就有線電視系統業者之相關規範，以及如何導正系統業者之反競爭行為等各點加以研議，而不應一味苛求被上訴人等頻道業者。二、原判決認定公平法第二十四條應以「事業主觀上有陷他人於錯誤之故意」為要件，並不構成判決違背法令：（一）、公平法第二十四條之「欺罔」，應以「事業主觀上有陷他人於錯誤之故意」為要件：⒈由公平法第二十四條之立法理由觀之，公平法第二十四條乃係不公平競爭之概括性規定，係因公平法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，故除公平法已明文列舉之規定外，復以此等概括條款禁止其他足以影響交易之欺罔或顯失公平行為。然所謂「欺罔或顯失公平行為」之內涵究竟為何？因此等法條用語極不明確，為不確定之法律概念，故學者認為若公平法第二十四條適用上無所限制，將造成以概括條款之性質無限制擴張適用範圍，而對市場競爭形成「法律上妨礙」，導致未蒙其利、反受其害之後果（請參蘇永欽教授著，私法自治與公平法的管制∣公平法第二十四條的功用與濫用）。尤其公平法於八十八年修正後，上訴人對於經其認定違反公平法第二十四條之事業，得立即處以五萬元以上、二千五百萬元以下罰鍰，效力至為強大，為此，學者甚至認為公平法第二十四條此一概括條款之操作甚至涉及違憲疑慮，而應以公平法之中心理念為依歸，始符合法治國之法律保留原則。是故，實務適用上，應對於公平法第二十四條之適用要件嚴格予以特定及檢驗，並就其適用範圍加以目的性之限縮。⒉為釐清該等不確定法律概念，學者黃茂榮曾就公平法第二十四條規定中之「欺罔」加以闡釋，指出：「何謂欺罔，該法並未對之加以定義。．．．欺罔與詐欺相同，原則上在主觀上當要求表示者有（故）意陷他人於錯誤，蓋非出於『故意』之表示不成其為『欺』。是故，關於欺罔之構成要件應包括故意在內。」（黃茂榮著，公平交易法理論與實務，第四八二至四八三頁）。與原判決所持見解相同。（二）、退萬步言，縱認公平法第二十四條之「欺罔」不以故意為要件，然此亦僅為法律見解之不同，並非「判決違背法令」：原判決認定：公平法第二十四條所規定之「欺罔」二字當要求表示者主觀上有故意陷他人於錯誤，即該條應以故意為歸責要件，係基於文義解釋，並參照學者之見解所為。

是則，退萬步言，縱認為解釋公平法第二十四條之「欺罔」時，不應以行為人主觀上具有故意為要件，然此充其量亦僅為法律見解之不同。鈞院六十一年裁字第一五三號裁定明揭：「對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤。」，參照前開裁定之意旨，原判決所持法律見解縱與上訴人不同，亦不構成「判決違背法令」之上訴事由，至為明確。（三）、上訴人援引司法院釋字第二七五號解釋主張原判決違背法令，亦有誤解：按，司法院釋字第二七五號解釋僅係表明：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」。易言之，該解釋之意旨係在表明：行政機關若欲援引法律規定對人民處以行政罰，除法律規定應以故意為要件者外，至少需以人民有過失為主觀歸責要件，若人民根本無過失可言，即不應加以處罰，其目的則係在於保護人民之權益。換言之，該解釋之意旨並非指明「法律若無明文規定應以故意為要件，則僅需以過失為主觀歸責要件」，實際上，人民若有違反特定法律規定者，究應以故意或過失為主觀歸責要件，仍須就個別規定之用語、規範意旨等加以認定。上訴人援引前開解釋，主張公平法第二十四條未明文規定需以故意為要件，故僅需行為人有過失即足，實有謬誤。三、原判決並未認定「公平法第二十四條法條用語中之『足以』

二字須以發生實害結果為要件」，上訴人之上訴理由顯有誤認：（一）、原判決並未認定「公平法第二十四條法條用語中之『足以』二字須以發生實害結果為要件」：上訴人於聲明上訴狀中指稱：公平法第二十四條之立法目的在保護消費者或其他共同參與競爭之人，其所禁止之行為態樣乃是危險犯，與實際上是否出現損害結果無關，因此公平法第二十四條條文中「足以」二字係以客觀上有無發生某種結果之危險為準，至於損害結果是否確實發生，則非所問，並謂原判決誤解公平法第二十四條構成要件「足以影響交易秩序」之「足以」二字真意云云。惟查，細繹原判決之理由全文，其係認定被上訴人基於商業考量，在商言商，於八十九年度之頻道銷售辦法中維持八十八年度之原折扣條件，未主動調低適用優惠折扣之收視戶數門檻，應屬被上訴人商業決定之自由，並無隱匿重要交易資訊或實際意願成交價格，而不構成欺罔顯失公平之行為，上訴人之認事用法有誤，而撤銷原處分。遍觀原判決全文，其並未提及公平法第二十四條法條用語中之「足以」二字應以發生實害結果為要件，上訴人執此主張原判決違背法令云云，顯有誤認。（二）、上訴人指稱被上訴人未充分揭露交易條件，將影響有線電視產業市場自由、公平競爭過程及消費者權益云云，亦無理由：⒈公平法第二十四條為一概括規定，實務適用上，應對其構成要件嚴格檢驗，並就其適用範圍加以目的性之限縮。析言之，不公平競爭相關規範之立法目的乃在於保護競爭秩序及消費者。是以，若一行為並未造成競爭者或消費者之損害時，應無適用公平法第二十四條之餘地，此為依據公平法第二十四條規範目的所為之當然解釋（請參賴源河教授編審，公平交易法新論）。⒉就被上訴人於本案所涉頻道節目銷售行為而言，若自交易相對人（系統業者）角度觀之，單一系統業者欲與他系統業者共同購買時，被上訴人係遵照上訴人函頒之統購案件審理原則相關規定，同意其得累計收視戶數，適用頻道銷售辦法所定之優惠折扣，對交易相對人而言，係給予較優惠之待遇，並無任何違反商業倫理或造成交易相對人之損害可言。若自消費者之角度觀之，被上訴人給予系統業者較佳之折扣，使其得以用較低之價格購得較多頻道，營運成本即可因此降低，並可進而將此等降低之成本回饋予消費者，而降低每月收取之收視費用，消費者可因而減少收視費用之支出，或以相同費用收視更多之頻道節目，如此反將使消費者蒙受利益。是以，被上訴人之頻道節目銷售行為並未造成交易相對人或消費者之損害，更無違反商業倫理可言。⒊上訴人雖指稱：被上訴人最終交易時給予系統業者之戶數折扣與銷售辦法不符，不僅對信賴該辦法之系統業者為欺罔隱匿重要資訊行為，且地方政府若依被上訴人之虛偽報價以評估系統業者之購片成本，將基於錯誤之資訊為判斷，其不利益將轉嫁由消費者承擔，足以危及其他依頻道銷售辦法交易之系統業者之機會以及各地方政府對有線電視之收視費率之正確評估，原判決未考量行政法之公益性質，對於此等行為於有線電視產業自由、公平競爭過程及消費者權益所造成之影響置之不顧，適用法規不當云云。惟查：①地方政府評估系統業者之購片成本以決定收視費率時，係就行政院新聞局有線廣播電視審議委員會所定收費標準、系統業者實際營運成本等諸多條件綜合考量，而不可能單以被上訴人等頻道業者未經折扣之銷售辦法作為系統業者營運成本之衡量基準。是以，上訴人遽稱被上訴人之報價為「虛偽」

，並謂地方政府將基於錯誤之資訊為判斷、不利益將轉由消費者承擔云云，即屬過度衍伸所為錯誤推論，實不足採。②另參照有線電視市場交易慣例，頻道業者多係於每年年底（十一、十二月間），亦即年度合約將到期而須洽談續約事宜時，始檢送下一年度之頻道銷售辦法予系統業者，並提供報價。即以被上訴人為例，被上訴人係於八十八年十一月二十四日以（八八）木慶字第三四○號函統一檢送八十九年度之頻道銷售辦法予全國各大系統。又，系統業者依法既須於每年八月一日起一個月內（亦即九月一日前）向地方政府申報收視費用，即無可能如上訴人所述般依賴頻道業者報價計算費用或檢送銷售辦法予地方政府參酌。是上訴人之認定顯有錯誤。③另查，衡諸商業社會之交易慣例，出賣人銷售商品予不同買受人之價格，本即會因為個別買受人之談判能力、市場力量以及交易條件而有所不同，實無可能取得齊頭式之平等。被上訴人係依其商業自由訂定頻道銷售辦法，並與交易相對人經過自由磋商過程後決定最終交易價格，上訴人空言指稱被上訴人未依過去之折扣率調整該等銷售辦法，將影響潛在交易相對人之利益、有礙有線電視產業市場自由云云，實無理由，請判決駁回上訴等語，資為抗辯。

惟查被上訴人八十八及八十九年度代理銷售「衛視中文台」、「衛視電影台」、「衛視體育台」、「ESPN」、「衛視西片台」、「非凡商業頻道」、「非凡新聞網」、「霹靂衛星台」、「迪士尼頻道」、「衛視音樂台」、「衛視合家歡台」、「JET TV」

、「新加坡衛星電視」、「NHK亞洲台」、「超級電視台」 等頻道節目。木喬家族頻道銷售辦法，係被上訴人對交易相對人公開揭露之個別頻道節目授權價格及優惠計算方式，憑以作為被上訴人與系統業者交易之依據。被上訴人未依對系統業者揭露之頻道銷售辦法進行交易，而其實際交易之折扣甚且較之優惠，使該銷售辦法形同具文。

而頻道業者操控重要交易資訊，進行高報低賣之實，使對於不符其交易目的（頻道業者之交易目的通常在於促使系統業者購買全部頻道）之系統業者，以報價進行銷售，壓迫系統業者購買全部頻道或者對於與其存有控制關係之系統業者所在地區之其他系統業者，以高價進行交易，提高其經營成本，迫使其退出市場，基於公益，能否謂無不公平競爭之可責性。原審徒以被上訴人基於商業考量本即有權設定交易條件，非無可議。復依有線廣播電視法第五十一條之規定，系統業者之收視費率由直轄市及縣（市）政府核定之。其於核定有線電視之收視費率時，除參酌行政院新聞局有線廣播電視審議委員會所定收費標準外，系統業者之營運成本，如人事費用、架設管線支出、購買頻道費用等，亦為核定收視費率之重要依據。被上訴人予各系統業者之折扣低於所定之戶數折扣，能否謂於評估系統業者之購片成本，核定收視費率不生影響，亦有待斟酌。原審以系統業者與頻道業者多次就授權契約磋商，系統業者應已充分知悉優惠辦法，判決撤銷原處分及訴願決定，不無速斷。上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原法院另為適法之判決。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨