最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一五一一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一五一一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

沈朝標律師

被上訴人

桃園縣政府

代表人

甲○○

右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十

九日臺北高等行政法院九十年度訴字第六○八八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：一、按電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，係以有無涉及賭博行為為其要件，而審查有無賭博行為，應由司法機關認定，不能由行政機關草率認定，避免司法機關與行政機關之認定相互矛盾，致人民無所適從，況行政權侵害司法權，顯牴觸權力分立之憲法原則，故本案於刑事判決確定前，被上訴人不能對上訴人裁罰。二、按電子遊戲場業管理條例第三十一條前段明定裁處新台幣（下同）五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，其立法目的乃在授權行政機關斟酌個案情形，作成適當裁罰，非一律以最高額裁罰。倘均以最高額裁罰，將使公平原則及比例原則之立法旨趣蕩然無存，使該條規定形同具文。另被上訴人就同一事實基礎及法律上原因，裁處最高金額二百五十萬元，嗣僅象徵性降低十萬元，裁處上訴人二百四十萬元罰鍰，惟被上訴人前後作成之鉅額罰鍰，完全未考量個案情形，故被上訴人顯係行政怠惰及違反行政法上之比例原則。三、被上訴人及所屬警察機關就電子遊戲場業管理條例所規範之兌獎制度及業者營業分級分類等權義事項疏於審酌，而對賭博罪嫌之認定，則採異常寬鬆之證據法則，佐以未合於程序正義之取締手段，使業者動輒涉及不法。且警察機關片面認定電子遊戲場業即賭博電玩，而被上訴人僅著重以嚴懲重罰之手段作為執行管理之作為，不論經營何種類型之電子遊戲場、營業場所規模大小及機具種類數量多寡，亦不區分違反態樣情節輕重，概裁處二百四十萬元罰鍰，不當之處至為明顯。四、縱上訴人從事賭博事實明確，惟行政機關尚有核處五十萬元至二百五十萬元罰鍰之空間，被上訴人怠於行使其裁量權，以民國（下同）九十年三月二十八日九○府建商字第○五六五○四號處分書裁處上訴人最高限額二百五十萬元。嗣經上訴人提起訴願，被上訴人自知於法未合，另以九十年四月二十七日九十府建商字第七五○○四號處分書，裁處上訴人二百四十萬元罰鍰。惟被上訴人重為處分之際，仍未考量實際情形，僅象徵性減少十萬元，顯有裁量懈怠及權力濫用。五、被上訴人於九十年十一月二十六日公布修訂之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準表」，其中裁罰標準係依違規次數訂定，第一次違規裁罰五十萬元，第二次違規裁罰一百萬元，第三次違規方裁罰二百五十萬元，此有上開「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準表」第十七條第一項第六款規定可資參照。上訴人係第一次遭裁罰，應依上開標準表之初犯罰額予以裁罰，惟被上訴人未考量個別情況，驟下裁罰，實有違平等原則，為此求為撤銷原處分及訴願決定。

被上訴人則以：一、上訴人前經被上訴人核准於桃園縣中壢市○○街三十號一樓開設「昇和電子遊藝場」，經被上訴人所屬警察局中壢分局員警於九十年三月十六日凌晨二時許喬裝賭客，當場查獲上訴人違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之情事。上訴人稱本案所涉賭博刑事案件，未經判決確定前，被上訴人不應加以處罰云云。惟按電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條規定之意旨，被上訴人得於法院判決確定前，先行裁處罰鍰，並令其停業。另有關刑法第二百六十六條及第二百六十七條規定之賭博罪及常業賭博罪，核與本件上訴人經營「昇和電子遊藝場」涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條規定不同，兩者之立法目的及構成要件尚屬有間，要難執為免罰之論據。二、被上訴人於研擬開放業者申請設立及變更登記之相關配套措施時，即以「保障合法，嚴懲非法」為前提，邀集所屬有關單位，衡酌治安影響程度及處分之適法性因素，於九十年四月三日第一次修正並公告「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，且於九十年四月十七日以九十府建商字第七二六八五號函送經濟部核備在案。另參照經濟部所為之訴願決定，可知上開被上訴人訂定之罰鍰金額標準，係於法律授權範圍內訂定，於法並無不合。三、經濟部以被上訴人所訂之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」似有偏高，爰請被上訴人再予衡酌，是被上訴人於九十年十月二十五日再予研修，同年十一月二十二日經核准並且追溯至同年十一月一日適用。參照最高行政法院七十二年判字第一六五一號判例及中央法規標準法第十八條之規定，所謂「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序，不包括行政救濟之程序在內。有關上開罰鍰金額標準第二次修正公布時，本件處理程序業已終結，無從依修正後之規定裁處，故上訴人主張應依處理程序終結後修正之罰鍰金額標準作成較輕之裁罰云云，尚待斟酌等語資為抗辯。

關於停業部分：原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於桃園縣中壢市○○里○○街三十號一樓開設「昇和電子遊藝場」，雖領有被上訴人核發之桃商登字第○八九○七八○五號營利事業登記證（營業項目為Ｊ七○一○一○電子遊藝場業），惟上訴人僱用訴外人曾玉蓮及呂芳燕二人為開分員，利用營業現場擺設之「雙魚座」電子遊戲機具四十八台，供不特定人從事兌換現金之賭博行為，案經被上訴人所屬警察局中壢分局員警於九十年三月十六日凌晨二時許查獲上訴人有兌換現金之賭博情事，並扣得雙魚座四十八台（ＩＣ板四十八片）、賭資二千一百五十元、開洗分表二張、打卡表一只，且現場客人陳秋成及上訴人僱用之員工曾玉蓮均坦承上訴人經營之遊戲場有從事兌換現金之賭博行為不諱，此有被上訴人所屬警察局中壢分局刑事案件報告書、相關偵訊（調查）筆錄等影本附卷可稽，是被上訴人認上訴人經營之電子遊戲場有涉及賭博行為，並無不合。遂認被上訴人命上訴人停業之處分及訴願決定予以維持，並無違誤。適用電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段之規定，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨就該部分亦未據指明原判決有何違背法令，上訴人遽對原判決部分上訴，即難認有理由，應予駁回。

關於罰鍰部分：原判決駁回上訴人之訴，係以：本件經查獲之昇和電子遊藝場，其現場擺設之電子遊戲機共四十八台，數量不在少數，規模亦稱龐大，是該遊戲場供不特定人兌換現金從事賭博行為之情節顯然重大，而嚴重影響社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，從而被上訴人處以上訴人二百四十萬元罰鍰，係依職權所為之裁量，難謂有違公平原則及比例原則。至上訴人訴稱被上訴人所依據之電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準，置電子遊戲場業管理條例之裁量權於不顧，且應適用最近修正之標準處罰云云。被上訴人係桃園縣電子遊戲場業之主管機關，其考量轄內電子遊戲場業管理之地方性、必要性，訂定符合法定罰鍰範圍內之裁量標準，無濫用權力之裁量怠惰可言，而其依職權於九十年四月三日修訂之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，乃針對各種違規行為態樣為之，本次修正已斟酌電子遊戲場業者涉及賭博之犯罪行為，將原單一處罰二百五十萬元，修正為第一次違規者，處二百四十萬元，第二次違規者，處二百五十萬元，並非未予裁量，而該標準規定內容復與電子遊戲場業管理條例之立法意旨、授權目的相符，上訴人稱其未顧及母法授與之裁量權，核無足採等語為論據。惟查電子遊戲場業管理條例第三十一條規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，．．．」而被上訴人訂定之「電子遊戲場業違規罰鍰金額標準表」規定第一次違規者，處罰鍰二百四十萬元，第二次違反者，處罰鍰二百五十萬元。將罰鍰金額限縮在最高額二百五十萬元及次高額二百四十萬元之間，依此標準，則違規電子遊戲場業者，不問其違規情節，永無適用最低額或較低額罰鍰之機會，嚴重限縮母法規定裁量權行使之範圍，且該標準表之訂定未經法律之授權，難謂於法律保留原則無違。不足執為本件罰鍰之依據。又「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」為行政訴訟法第四條第二項所明定。而依裁量權所為之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第二百零一條規定，行政法院得予撤銷。此之所謂「裁量逾越」或「裁量權濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。本件被上訴人所為九十年四月二十七日

（九十）府建商字第七五○○四號罰鍰處分，僅以上訴人經營電子遊戲場業務，涉及賭博行為、違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，依同法第三十一條規定，處以罰鍰二百四十萬元，幾近法定罰鍰最高金額，而對本件實際違規情節如何，何以必須處以如此高額罰鍰，則未為一語斟酌論及，即難謂無裁量怠惰之違法。原判決遽予維持，即有違誤。上訴人執以指摘，非無理由，應由本院將該部分原判決廢棄，並撤銷其訴願決定及原處分，由被上訴人切實裁量，另為處分，以期適法。

據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲