最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一五九四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一五九四號

上訴人

月眉國際開發股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第一七九二號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、緣上訴人之前身泛亞國際開發股份有限公司於民國八十六年四月二日以「月眉育樂世界 Discovery World」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、派送；書籍、雜誌之出租；電台及電視娛樂節目之策劃、製作；音樂會之籌辦演奏等服務，向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊，旋於同年十月二十九日申請變更申請人為上訴人，變更標章名稱及圖樣為 「Discovery World」，經被上訴人審查准列為審定第一一八○一五號服務標章（下稱系爭服務標章，如附圖一所示）。嗣原審參加人美商狄斯卡維利傳播公司（簡稱原審參加人）以系爭服務標章有違行為時（下同）商標法第七十七條準用同法第三十六條、第三十七條第一項第十二款之規定，檢據註冊第六五五二一號「THE DISCOVERY CHANNEL」、第八二五八五號「DISCOVERY頻道」及第一一六一三四號 「DISCOVERYKIDS」服務標章（下稱據以異議服務標章，如附圖二所示），對之提出異議，經被上訴人為異議不成立之處分。原審參加人不服，提起訴願，經濟部訴願決定撤銷原處分，由被上訴人另為適法之處分。被上訴人乃於九十年八月一日重新審查以中台異字第九○○六九八號服務標章異議審定書為異議成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人於原審起訴主張：按判斷標章是否近似，應總括構成標章之各部分，施以通體隔離觀察，視其有無足使一般具有普通知識經驗之消費者在倉促交易間發生混淆誤認之虞為斷，倘標章整體予消費者之寓目印象明晰，不致發生誤此為彼之情形時，即難認屬近似之商標。查比較主要部分，固為判斷標章近似時的原則之一，然依被上訴人公告之「服務標章準用商標近似審查基準」第五點規定、司法院二十四院字第一三八四號解釋及最高行政法院五十四年度判字第一一五號判決意旨，因此比較兩標章是否近似時，應就標章之整體予以比較觀察，而不是將構成標章的每一部分分開來比對。事實上，消費者在區別提供服務主體時，亦不會對標章的構成部分逐一予以比對。上訴人提示之證據數量極其充分，足以證明「discovery」 是習知常見的弱勢名稱，不具特定識別性，兩造標章與其他外文結合後，已各具不同的意義及觀念，因此本案不能採「比較主要部分原則」作為近似判斷準則，而應採「通體觀察原則」作為近似判斷準則，方屬正當。正義之法是建立在合乎事理的原理原則上，上訴人所提示 「DISCOVERY」字被廣泛普遍使用的證據資料，客觀且符合事理，應被合理對待接受，方符社會正義原則。又由上訴人於本案訴願階段時，所提示多達七十五件在我國註冊商標、五○七件在美國註冊商標及在美國、法國、新加坡都有相同從事於提供教育、娛樂服務的營業主體使用含有「discovery」文字商標之資料看來，「discovery」一字非僅在我國被廣泛運用，在外國亦已被普遍使用，「discovery」 一字的「特定識別性」已被沖淡及消逝，一般消費者視及「discovery」 ，並不會將之與原審參加人產生唯一之聯想，必須在「discovery」與「channel」併聯使用時，才能知曉其為原審參加人使用之標章。訴願決定機關漠視此等資料所呈現的客觀事實，逕自主觀認定「discovery」 一字為據以異議服務標章及系爭服務標章之主要部分，並率以「比較主要部分原則」判定本案兩造標章構成近似，顯屬偏頗之見，其所為之決定應屬違誤不當。何況，據以異議服務標章與系爭服務標章全是單純的文字標章，字體均為一般印刷體，無某一構成部分特別顯著突出訴願決定機關與被上訴人單選其中之一習知常見之弱勢字取代標章整體作為標章之主要部分加以比較，並據以為認定據以異議服務標章與系爭服務標章構成近似，更屬不當。又所謂主要部分應該特別顯著，有特色、與眾不同、特殊等特性，具有此特殊性，方能用以與他人服務相區異，然而去掉「CHANNEL」、「頻道」等字的「DISCOVERY」，只是一意指「發現、探索」的英文字。因此，並不具備識別性、不需納入近似判讀之列的文字。「CHANNEL」 及「頻道」等字對據以異議服務標章的識別性既存在著如此重要的辨識地位，就無被排除於近似比較行列之理，最高行政法院五十四年度判字第一一五號判決亦採此旨，所以如前所述，因 「DISCOVERY」文字的弱識別性，與「CHANNEL」 及「頻道」等字對識別性的重要程度，即不能區異二者間有主要及附屬的差別，因此本案不得採「比較主要部分原則」，而應依「通體觀察原則」，通體判讀據以異議「THE DISCOVERY CHANNEL」、「DISCOVERY頻道」、「DISCOVERY KIDS」標章與系爭 「Discovery World」標章因字音、字形、字義及觀念上明顯的差異，是為不近似標章。按商標制度之目的，主要在於確保交易安全，維護商業道德，故其識別標準，自應以一般消費者，施以普通所用之注意，是否足以於交易時發生混同誤認之虞以為斷；換言之，不能主觀的以專家之注意作為衡量之標準，而必須衡酌實際行銷通路、服務主體或消費群認知等客觀因素。查上訴人所經營的「月眉育樂世界」，乃國內第一家主題度假中心，為國家重大經濟建設計畫之一，自西元一九九三年起，透過媒體大量披露，國人早已知曉系爭「探索樂園Discovery World」 主體樂園是母體「月眉育樂世界」之一部，大量湧入該園第一期「馬拉灣」水上樂園及第二期「探索樂園Discovery World」 主題樂園遊玩消費，享受該園提供的良好遊樂設施及娛樂服務，並無誤識其為原審參加人所經營，或慕名其為原審參加人所提供之服務主體，而前往消費遊樂之情。何況透過電視媒體提供娛樂節目之據以異議服務標章，在接觸管道、消費模式上完全不同的背景下，亦已然透過視覺及聽覺的接觸，在國人腦海中形成其特有的標章識別，二者標章所經營路線完全不同，各自留給消費群無交集的深刻印象。由此足證具有普通知識經驗之一般消費者，對於系爭及據以異議服務標章所提供服務之主體，無產生混淆誤認的機會。查日本、美國、法國、新加坡等國內均有從事於提供遊樂、購物及旅遊之業者使用含有「discovery」文字商標的存在，顯示了習知常用且非原審參加人自創的「discovery」字，因其字義能貼切的顯露遊樂、教育、旅遊事業的本質，而早已被廣大的相關事業所泛用，不論童叟只要具備普通知識經驗之消費者皆不會視及此字，即與原審參加人及其據以異議服務標章產生唯一聯想，無混同誤認之虞。因此，在異時異地隔離「通體觀察原則」及客觀無混淆誤認事證的支持下，系爭服務標章與據以異議服務標章，應為不近似標章。況且上訴人從未聽聞有消費者詢問、反映或抱怨，誤認該主題樂園為原審參加人所經營而誤闖該園，亦未見新聞雜誌媒體誤解該主題樂園為原審參加人所經營，而以文字撻伐報導，更未見網路網友交談討論該「探索樂園discovery world」 主題樂園經營者為何？實際的消費者既無混淆誤認之實，可能的消費者亦無混淆誤認之虞。因此，應客觀認定，系爭服務標章與據以異議服務標章無近似之虞。查被上訴人所提供之商標資料庫中，與系爭服務標章同屬第四十一類之標章，除上訴人之系爭服務標章及原審參加人據以異議服務標章外，尚有案外人美商創見區公司所註冊的第八一九二八號、第八一九三四號「DISCOVERY ZONE」二標章併存在案，此有被上訴人公告之商標公報及網站資料可證，並無訴願決定機關所稱各國商標法制及審查基準不一之情形。標章文字組合類型相似、指定服務項目相同，申請時間亦相距不遠的案例，有其客觀的被引用條件，訴願決定機關不應主觀的以依商標個案審查拘束原則，不得比附援引等語，作為拒絕以利於上訴人的決定基礎，基於外語學習普及化、年輕化的政策，我國消費者對外文商標的識別力與日遽增，甫於八十五年三月十六日依我國商標法獲准註冊的美商．創見區公司「DISCOVERY ZONE」標章圖樣上的「DISCOVERY」文字，由於較上訴人系爭審定第一一八○一五號「Discovery World」服務標章上的文字顯著突出，無被被上訴人依「比較主要部分判斷原則」否准註冊的問題發生，上訴人因此檢附該案與據以異議服務標章並存註冊於同類服務項目的資料，呈請被上訴人及訴願決定機關，惠准申請日相距不到一年的系爭標章與據以異議服務標章亦得並存註冊，然卻遭訴願決定機關以依商標個案審查拘束原則，不得比附援引為由，拒絕以之作為有利於上訴人的決定基礎。然查，商標制度及近似基準建立的目的，不外做成公平適當，廣受國人信賴的行為準則。姑不論上訴人所舉類似案例，除我國被上訴人同意其註冊外，亦有獲美國商標局准予並存註冊在案，但從該案例併存註冊標章圖樣之組成元素、爭議主體、指定類別及申請註冊時間差等條件上來看，在在具備與本案近似比較基準相當的條件，訴願決定機關不應以依商標個案審查拘束原則，不得比附援引之詞搪塞不採。上訴人所提示原審參加人據以異議服務標章，與案外人美商．創見區公司所註冊的第八一九二八號、第八一九三四號二標章併存註冊於第四十一類之案例，其文字類型、指定類別、指定服務、申請時間等近似比較條件，均與系爭服務標章與據以異議服務標章間之近似比較基礎相同。依相同事實應為相同處理之平等原則，二標章的近似比較基礎既然相同，則基於人民有受平等原則保護之權利，被上訴人自無理由，對系爭服務標章為否准註冊之差別待遇。至於，原審參加人稱其是否對前揭案外人美商．創見區公司所註冊標章另案提出評定申請，為其選擇權，非上訴人所應論，核其論點實甚謬誤，蓋商標法立法目的及立法宗旨在於保障消費者權益。且查案外人美商．創見區公司「DISCOVERY ZONE」標章在美國申請／使用日皆早於原審參加人標章在美國申請／使用日期。原審參加人是否對前揭案外人註冊之「DISCOVERY ZONE」標章提出評定固為其選擇權，但上訴人主張系爭標章仍應有被平等對待與據以異議標章並存註冊的權利。再者，上訴人發現被上訴人於八十九年再次於與原審參加人據以異議服務標章指定服務完全相同之第四十一類服務項目，核准另一案外人曼陀羅國際管理顧問有限公司之 「discovery探索溝通訓練及圖」標章，該案不但已於八十九年二月十六日獲准註冊，而且在公告資料上明白揭示「discovery」 不在專用之內。準此，被上訴人以差別待遇嚴苛地對待上訴人之系爭服務標章，不准其與原審參加人之據以異議服務標章並存註冊在比較基礎相同的第四十一類，是原處分及原決定顯然違反禁止差別待遇原則，應予撤銷。從而系爭服務標章應無商標法第七十七條準用第三十六條及第三十七條第一項第十二款規定之適用，爰請判決撤銷原處分及訴願決定等語。

三、被上訴人則以：查本件系爭服務標章圖樣與原審參加人據以異議服務標章相較，均有相同之外文 「DISCOVERY」，就外觀予以審視，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之服務標章。又系爭服務標章指定使用於各種書刊、雜誌、文獻等之出版、電台及電視育樂節目之策劃等服務，與據以異議服務標章指定使用於教育及娛樂服務包括期刊及出版品之發行、廣播及電視之教育娛樂節目之策劃等服務復屬同一或類似之服務，自有商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款規定之適用。又本件系爭服務標章既依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定，自無庸再予論究等語資為抗辯。

四、原審參加人美商狄斯卡維利傳播公司則主張：原審參加人係世界著名之「DISCOVERY」頻道之創立者，不僅以「DISCOVERY」作為頻道名稱，並以 「DISCOVERY」作為標章使用於各種商品及服務上，原審參加人早於西元一九八八年起即陸續於世界各地近五十個國家普遍註冊，在中華民國亦於八十二年起即取得註冊第六五五二一號標章、註冊第八二五八五號標章及第一一六一三四號等據以異議之服務標章。原審參加人之 「DISCOVERY」頻道曾獲得電視界數項最重要的獎項，獲獎類別包羅萬象，更肯定了該頻道節目品質的優異。並檢呈 「DISCOVERY」標章於亞洲、美國、歐洲、澳洲、中東、印度及國際之雜誌廣告影本一百一十份之使用證據供核。查原審參加人早期透過緯來企業股份有限公司（下稱緯來公司）代理，現則由關係企業新加坡商萬象頻道亞洲推廣公司臺灣辦事處負責原審參加人於國內相關業務之處理及推廣，該二公司於國內各大報章雜誌刊登廣告，或藉由各大媒體刊登詳盡報導以達到推廣之目的，由此足以顯示，原審參加人「DISCOVERY 」標章已成為國內外大眾所熟知之著名標章，實無庸置疑。原審參加人前曾對包含外文字 「DISCOVERY」之商標／服務標章提起異議或評定，相關案件業經被上訴人認定原審參加人之 「DISCOVERY」標章已成為國內外大眾所熟知，而達著名之程度，依法撤銷相關標章之審定或註冊並公告撤銷在案。查系爭服務標章與原審參加人之據以異議服務標章，皆以外文 「DISCOVERY」為標章之主要部分，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬近似標章，實無庸置疑。此外，系爭服務標章與原審參加人據以異議服務標章皆指定使用於教育及娛樂等相同或類似之服務，更易使消費者誤以為系爭服務標章之服務為原審參加人所提供，或誤以為上訴人與原審參加人間有授權或技術合作等關係，依商標法第七十七條準用第三十六條及第三十七條第一項第十二款之規定，系爭標章應不得註冊，上訴人雖提示多件相同從事於提供教育、娛樂服務的營業主體使用含有「discovery」 文字商標之資料，惟上訴人所舉或標章圖樣不同，或非屬相同或類似之服務，且各國消費者（尤其是英語系國家之消費者）對於外文標章之識別程度與國人相較本有差異，進而各國商標法制及審查基準不一，依商標個案審查拘束原則，應不得比附援引，作為本件標章應准註冊之依據。綜上所陳，系爭服務標章之申請註冊，顯已違反商標法第三十六條及第三十七條第一項第十二款之規定，原處分並無違誤，求為判決駁回上訴人之訴等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又參酌最高行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例意旨，判斷兩服務標章圖樣是否近似，應就各服務標章之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之服務標章。而所謂外觀近似，係指服務標章圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；服務標章之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為最高行政法院二十三年判字第二十八號判例所明示。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。查原審參加人主張其早於西元一九八五年即於美國經營 「DISCOVERY」有線電視頻道，不僅以「DISCOVERY」作為頻道名稱，並以「DISCOVERY」作為標章使用於各種商品及服務上，且為周全保護該標章，早於西元一九八八年起即以「DISCOVERY CHANNEL」 商標陸續於世界各地申請註冊，在臺灣並於八十二年即註冊取得第六五五二一號「THE DISCOVERY　CHANNEL」標章、於八十五年註冊取得第八二五八五號 「DISCOVERY頻道」標章及於八十八年註冊取得第一一六一三四號「DISCOVERY KIDS」 服務標章。而原審參加人經營之「DISCOVERY」有線電視頻道，遍及美國百分之九十九的有線電視用戶，在世界各地的收視戶更超過九千五百萬戶，涵蓋了歐洲、亞洲、澳洲、紐西蘭、拉丁美洲、中東地區、北非、加拿大和美國，超過一百四十個國家。臺灣部分，於西元一九九四年由緯來公司代理播出，根據西元一九九六年七月三十一日之統計資料顯示，臺灣之 「DISCOVERY」頻道總收視戶數為三百四十九萬四千八百二十戶，佔臺灣有線電視總收視戶的八七．五％，「DISCOVERY」 頻道更在眾多電視頻道中名列前茅，榮獲多項獎項。又原審參加人早期透過緯來公司代理，現則由關係企業新加坡商萬象頻道亞洲推廣公司臺灣辦事處負責原審參加人於國內相關業務之處理及推廣，該二公司於臺灣各大報章雜誌刊登廣告或藉由各大媒體刊登詳盡報導以達到推廣之目的。又原審參加人前曾對包含外文字 「DISCOVERY」之商標／服務標章提起異議或評定，相關案件業經被上訴人認定原審參加人之 「DISCOVERY」標章已成為國內外大眾所熟知，而達著名之程度，依法撤銷相關標章之審定或註冊並公告撤銷在案等情，足見據以異議服務標章圖樣之外文 「DISCOVERY」，經原審參加人及其早期在臺灣之代理商緯來公司，與其關係企業新加坡商萬象頻道亞洲推廣公司臺灣辦事處之經營推廣後，於系爭服務標章申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢標章，據以異議服務標章包含外文「DISCOVERY」 ，自容易吸引消費者之注意，而構成其服務標章圖樣之主要部分。系爭服務標章，係由外文「Discovery」、「World」自左而右排列組成，其中「Discovery」雖與前述已成為強勢商標之「DISCOVERY」有大小寫之不同，惟此等差異，參諸最高行政法院二十三年判字第二十八號判例意旨，仍應視為相同之文字，而一般具有普通知識、經驗之消費者於消費時，施以普通所用之注意，所注意到的即為寓目已相當明顯之外文「Discovery」，而與之結合之另一外文「World」，反倒不易引起注意。故系爭服務標章圖樣之主要部分應為 「Discovery」一字，而原審參加人據以異議之註冊第六五五二一號 「THE DISCOVERY CHANNEL」及第八二五八五號「DISCOVERY頻道」等二件服務標章亦以外文「DISCOVERY」為主要部分，兩者外觀、文字或創意等相彷彿，應屬近似之服務標章。易言之，於異時異地隔離各別觀察兩服務標章之整體，可以發現系爭服務標章引人注意的部分即為「Discovery」一字，其與據以異議服務標章中具有著名性之「DISCOVERY」一字，既然相同，即有引起混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。又系爭服務標章指定使用於各種書刊、雜誌、文獻等之出版、電台及電視育樂節目之策劃等服務，與據以異議服務標章指定使用於教育及娛樂服務包括期刊及出版品之發行、廣播及電視之教育娛樂節目之策劃等服務，復屬同一或類似之服務，自有系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款規定之適用。至上訴人主張在我國及美國類似標章併存註冊案例甚多、據以異議服務標章與他公司之「DISCOVERY ZONE」標章併存註冊案例乙節，核所舉或標章圖樣不同，或非屬相同或類似之服務，且各國商標法制及審查基準不一，依商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引，作為系爭標章應准註冊之依據。又系爭服務標章既依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款規定應撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定（指據以異議之第一一六一三四號「DISCOVERY KIDS」服務標章與系爭標章之關係），自無庸再予論究等語為由，判決駁回上訴人之訴。

六、上訴人上訴意旨略謂：查本件爭議之服務標章是否近似，應有行政院七十四年以台七十四經字第一八○六八號函訂頒之「商標近似審查基準」第五點及第八點規定之適用。依上開商標近似審查基準第五點之規定，服務標章是否近似，應將商標之文字、圖形或記號以通體觀察為原則，惟於服務標章以文字、圖形或記號為聯合式者，始得就各部分觀察，而以構成主要之部分為標準加以判斷，從而我國商標或服務標章之近似審查係以「通體觀察原則」為主，「主要部分觀察」為輔。司法院二十四年院字第一三八四號解釋及鈞院五十四年度判字第一一五號判決均同此見解。查上訴人遭撤銷之系爭服務標章，及原審參加人之據以異議服務標章，均為單純文字服務標章，並非文字、圖形或記號之聯合式服務標章，將二者進行近似與否之判斷時，應依前揭商標近似審查基準第五點（二）之規定，以異時異地隔離及通體觀察為標準，尚不得逕依主要部分原則判斷。惟查，原審判決未查「商標近似審查基準」第五點之規定，係於判斷商標或服務標章是否近似時，乃以通體觀察原則為主，就服務標章之全部予以審查，例外地，始對於聯合式商標或服務標章採主要部分原則加以判斷。亦未辨明系爭服務標章與原審參加人據以異議之服務標章，均為單純文字標章，並非文字、圖形或記號之聯合式標章，竟直接援引主要部分觀察原則，而認兩者構成近似之服務標章，而駁回上訴人之訴，顯有適用法則不當之違法。查上訴人於訴願程序提出在我國含有「DISCOVERY」 文字核准註冊者即達七十五件之多，其中與系爭服務標章及據以異議服務標章同屬第四十一類之標章，另有美商．創見區公司註冊之第八一九二八號、第八一九三四號「DISCOVERY ZONE」服務標章，及另一案外人「discovery 探索溝通訓練及圖」服務標章併存註冊在案；上訴人於訴願程序並同時提出美國商標局核准具有 「DISCOVERY」字樣之註冊達五百零七件之多等相關書證，且於原審訴訟程序據以主張，該些書證足證 「DISCOVERY」字樣本身，並不具有特殊性與創意性，尚不得違反通體觀察原則，逕認該字樣為主要部分，否准任何具有「DISCOVERY」 字樣之服務標章註冊。惟原審未查被上訴人於與系爭服務標章同類或相類似之類別中另有其他人以 「DISCOVERY」字樣核准註冊，亦未就上訴人據以主張之我國含有「DISCOVERY」 文字核准註冊之商標（或標章）達七十五件詳予記載此項攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，逕以所舉或商標圖樣不同，或非屬相同或類似之服務，且各國商標法制及審查基準不一，尚不得作為系爭標章應准註冊之依據為由駁回上訴人之訴。原審判決理由未記載上訴人上開重要之攻擊防禦方法，有判決不備理由之違法。系爭服務標章異議案於訴願階段，上訴人即提出在我國具有「DISCOVERY」 字樣之註冊多達七十五件，乃至包括美國、法國、新加坡等國從事教育、娛樂服務之營業主體均使用具有 「DISCOVERY」字樣之商標或標章獲准註冊，足證「DISCOVERY」 字樣在國內外均廣泛被運用，單純的「DISCOVERY」 一字隨著眾多商品及服務之採用，該文字實不具有「特定識別性」，一般消費者單純視及「DISCOVERY」 一字，並不必然將之與原審參加人之服務產生唯一之聯想，必須將「discovery」與「channel」或「頻道」字樣併聯使用始可。次查，所謂商標或標章之「主要部分」應具有特別顯著性，唯有具備此特殊性，始得用以與他人服務相區異。惟 「DISCOVERY」乃意指「發現、探索」之單純描述性或表示動作之英文字，不具特別顯著性，除去 「CHANNEL」、「頻道」等部份，並不足使一般消費者直接聯想其為 「THE DISCOVERY CHANNEL」、「DISCOVERY頻道」、「DISCOVERY KIDS」 。系爭標章與原審參加人據以異議之標章進行近似與否之判斷時，斷不應單獨將 「DISCOVERY」字樣割離，逕認其為主要部分，而任系爭標章與之近似，鈞院五十四年度判字第一一五號判決即同此見解。因此原審判決就前述上訴人於訴訟中提出之攻擊防禦方法，未於判決理由項下記載其意見，逕為上訴人敗訴之判決，亦屬判決不備理由之違法。末查，原審就消費者於交易時並不會對系爭服務標章及據以異議服務標章提供服務之主體發生混同誤認之慮，系爭服務標章應無適用商標法第三十六條及第三十七條第一項第十二款不得註冊之規定之部分漏未審查，復未辨明 「DISCOVERY」文字的弱識別性，與「CHANNEL」 及「頻道」等字對識別性的重要程度，即不能區異二者間有主要及附屬的差別，因此本案不得採「比較主要部分原則」，而應依「通體觀察原則」，通體判讀據爭「THE DISCOVERY CHANNEL」、「DISCOVERY頻道」、「DISCOVERY KIDS」標章與系爭「Discovery World」 標章因字音、字形、字義及觀念上明顯的差異，應為不近似標章，逕憑原審參加人提出之書證即為上訴人敗訴之判決，亦難謂無違法之處等語，求為判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定。

七、本院按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，本院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號著有判例。故判斷兩服務標章圖樣是否近似，應就各服務標章之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之服務標章。雖依行政院七十四年台七十四經字第一八○六八號函訂頒之「商標近似審查基準第五點規定：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：（一）以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。（二）商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。（三）商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」同審查基準第八條規定：「本審查基準於服務標章準用之」。準此，通體觀察原則亦為判斷服務標章是否近似之重要原則；惟其與前開構成主要部分之判斷原則間，並無主要與補助（或次要）之關係，應適用何原則作為判斷服務標章，應依個案客觀情節適用之。本件原審認定原審參加人據以異議之註冊第六五五二一號「THE DISCOVERY CHANNEL」、第八二五八五號「DISCOVERY頻道」等二件服務標章相較，均有相同之外文 「DISCOVERY」，經原審參加人早期在臺灣之代理商緯來公司及其關係企業新加坡商萬象頻道亞洲推廣公司臺灣辦事處之經營推廣後，於系爭服務標章申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢標章，據以異議服務標章包含外文「DISCOVERY」 ，自容易吸引消費者之注意，而構成其服務標章圖樣之主要部分。非如上訴人所稱 「DISCOVERY」僅屬不具特定識別性，或僅具文字弱識別性；換言之「DISCOVERY」 已具特別顯著性，而系爭審定第一一八○一五號服務標章，係由外文「Discovery」、「World」自左而右排列組成，則被上訴人判斷系爭服務標章與據以異議服務標章近似與否，捨「通體觀察原則」，而採構成主要部分之判斷原則，核無違誤。次按行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則「等則等之，不等則不等之」行政法理。比較商標、標章採行「個案審查」原則而言，行政法平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩商標、標章十分近似，否則無平等原則之適用。以本件而言，上訴人無論訴願或原審審理期間，均提出或主張我國具有 「DISCOVERY」字樣註冊者七十五件，或美商．創見區公司註冊之第八一九二八號、第八一九三四號「DISCOVERY ZONE」服務標章等案外人註冊，應依平等原則，據以審理本件；惟其與本件系爭商標文字結構已有差異，被上訴人未據為本件審理參考，尚符合上開有正當理由，得為不同處理之平等原則。原審就此以不影響判斷結果為由，未予論述，雖嫌簡陋，惟尚未構成判決不備理由之違法。末查，被上訴人以本件系爭服務標章既依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款規定應撤銷其審定為由，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定，自無庸再予論究，原審予以維持，核無違誤。至於上訴人指摘原審認定系爭服務標章與據以異議服務標章是否近似，「DISCOVERY」 乙字是否具有特別顯著性即據以服務標章是否為強勢標章、消費者主體是否有混同誤認之可能等項，係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第二百四十二條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，本件原審判決遞予維持原處分及訴願決定，於法並無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨