最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一五九七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一五九七號

上訴人

新世紀資通股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

蔡瑞森律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

右當事人間因有關商標註冊事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二日臺北高等行

政法院九十一年度訴字第二○六七號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：一、上訴人前於民國八十九年十月二十三日以「sparq 」標章作為其註冊第一五五二一五號「sparq*（Device）」正服務標章之聯合服務標章（以下簡稱系爭聯合服務標章），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯、電腦程式設計及資料處理、會場出租、提供電腦擇友」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認系爭聯合服務標章圖樣上之「sparq」與他人已註冊第六○六○九號「SPARC」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章二）之外文近似且指定使用於同一或類似服務，應不准註冊，而以九十年十二月五日聯合服務標章核駁第三○四九九號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟亦遭原審判決駁回。二、惟查：(一)系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章二雖前四字母「S」、「P」、「A」、「R」相同，但系爭服務標章均為小寫字體，而核駁服務標章二之「SPARC 」均為大寫字體，且系爭服務標章字尾為「q」，核駁服務標章二之字尾為「C」，兩標章由外觀觀之，差異明顯，實無致消費者混淆誤認之虞。更何況系爭服務標章之「q 」，並有向上勾起之特殊設計，成為整體服務標章造型極為明顯特別之處，一般消費者當場即能注意此一特徵，並不致將兩標章混淆誤認。(二)又被上訴人出版之審查手冊及原審法院另案八十九年度訴字第一○六八號及八十九年度訴字第二八一五號判決均闡示標章是否有致混淆誤認之虞時，需參酌相關商標之著名度以及商標實際使用時是否有致混淆誤認等情況。原審判決不察，僅言商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定僅需單純比較兩標章圖樣是否相同近似，即足該當，與所申請註冊之標章是否著名無涉，全未考慮上訴人所主張系爭服務標章既已成為一著名標章，依論理法則及經驗法則，即無該當混淆誤認之虞此一要件。是原審判決適用商標法施行細則第十五條第一項之規定顯有錯誤，其判決當然違背法令。（三）又被上訴人已核准上訴人與系爭聯合服務標章極為近似之「「sparq*（Device）」服務標章註冊，註冊號數為第一五五二一五號，被上訴人此兩標章申請時間僅隔一個月之差，且一為正服務標章，一為聯合服務標章，兩標章本質相同，原審法院僅以兩標章「* 」有無之細微不同，即為相反之近似判斷，有違行政程序法第六條之平等原則，判決當然違背法令：再者，原審法院於另案九十一年度訴字第二一九八號判決中明白揭示平等原則於商標案件之類似情形有其適用之餘地。原審法院未予論及，判決自屬不適用法規而違背法令。為此，請廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分等語。

被上訴人未提出上訴答辯狀，於原審則以：一、本件上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章二，其圖樣均單純由五個外文字母所構成，其中除第五個字母不同外，前四個字母及其排列順序完全相同。兩標章圖樣相較，予人寓目印象極相彷彿，有致具有普通知識經驗之一般消費者，施以普通所用之注意，產生二者服務係出自同一公司同一系列標章之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似標章。且前者指定使用於電腦程式設計及資料處理等服務，與後者指定使用之電腦程式之諮詢服務，復屬同一或類似服務，自有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定之適用。二、上訴人所舉其獲准註冊第一五五二一五號「sparq*（DEVICE）」服務標章，其標章圖樣外文右上方尚附加「＊」圖形，其整體圖樣與系爭聯合服務標章不盡相同，至其獲准註冊是否妥適，尚難執為系爭聯合服務標章應准予註冊之論據，本件被上訴人所為核駁處分並未違反上訴人所主張之平等原則、信賴原則及自我拘束原則。又上訴人訴稱系爭聯合服務標章，已廣為相關消費大眾所熟知，而為著名標章云云，惟觀諸其所檢送之證據資料，或未見標章型態之使用，或實際使用態樣與申請註冊態樣不全然相同，且其最早之使用日期為九十年八月二日，亦晚於系爭聯合服務標章申請註冊日期八十九年十月二十三日，實不足遽認該標章於申請註冊當時已達著名程度；況商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，以標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即足該當，應不得申請註冊，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、查本件上訴人申請註冊之「 sparq」聯合服務標章與據以核駁註冊第六○六○九號「SPARC 」服務標章，其圖樣均單純由五個外文字母所構成，其中除第五個字母不同外，前四個字母及其排列順序完全相同。兩標章圖樣相較，予人寓目印象極相彷彿，自有使具有普通知識經驗之消費者，施以普通所用之注意，產生二者服務係出自同一公司同一系列標章之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似標章。二、系爭聯合服務標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯、電腦程式設計及資料處理、會場出租、提供電腦擇友」服務，與據以核駁服務標章指定使用之「電腦程式設計及資料處理、電腦程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢」服務，復屬同一或類似之服務，揆諸商標法第七十七條準用第三十七條第十二款法條規定，自不得申請註冊。三、又業已獲准註冊之與系爭聯合服務標章圖樣近似且指定使用於相同服務之正服務標章之圖樣除外文外，另於圖樣右上方尚附加有一「＊」圖形，其整體圖樣與系爭聯合服務標章不盡相同，且其獲准註冊究竟妥適與否，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據。

又商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，以標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即足該當，而不得申請註冊，尚與所申請註冊之標章是否著名無涉。本件聯合服務標章之註冊申請，經審查，應予核駁之處分，揆諸前揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃駁回上訴人之訴。

本院查：一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」，為申請審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定（現行商標法第八十條準用第二十三條第十三款）。而審酌服務標章圖樣是否購成近似，應以具有普通知驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之：又所謂類似服務，則應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務性質、內容、對象或場所等各種相關因素判斷之。再行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之「商標近似審查標準」八、一及二之㈧意旨，一旦彼此標章圖樣上之外文有一單字或主要部分相同，有致混同誤認之虞者，即為外觀近似，亦即構成近似標章。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使相關消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復有申請時同法施行細則第五十條準用第十五條第一項、第三項及第三十一條第一項可參。二、本件上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章二，其圖樣均單純由五個外文字母所構成，其中除第五個字母不同外（惟其英文讀音q為k, c為k，亦相同），前四個字母及其排列順序完全相同。兩標章圖樣相較，予人寓目印象極相彷彿，有致具有普通知識經驗之一般消費者，施以普通所用之注意，產生二者服務係出自同一公司同一系列標章之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似標章。又前者指定使用於電腦程式設計及資料處理等服務，與後者指定使用之電腦程式之諮詢服務，復屬同一或類似服務，確有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定之適用，被上訴人駁回系爭服務標章之註冊申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。三、上訴人所舉其獲准註冊第一五五二一五號「sparq*（DEVICE）」服務標章，姑不論其是否與系爭聯合服務標章相近似，惟其獲准註冊，尚難執為系爭聯合服務標章應准予註冊之依據，又標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即不得申請註冊，與所申請註冊之標章是否著名無涉，況依上訴人申請時檢送之報紙廣告等資料，或未見標章型態之使用，或實際使用態樣與申請註冊態樣不全然相同，且其最早之使用日期（九十年八月二日），亦晚於系爭聯合服務標章申請註冊日期（八十九年十月二十三日），有上訴人提出之工商時報、聯合報、聯合晚報、中國時報等剪報附於原處分卷足參。故並無客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知，為著名商標或標章可言，原判決雖未論及此，惟其已就本件爭點即系爭服務標章是否有申請審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之情形，而不得申請註冊，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開系爭服務標章審定時商標法及同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法，亦未違反上訴人所主張之行政程序法第六條之平等原則。上訴人所援引原審另案八十九年度訴字第一○六八號、八十九年度訴字第二八一五號、九十一年度訴字第二一九八號判決與本件案情互異，均無適用餘地。上訴人所訴各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官趙　永　康

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊 俊 亨