最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一三二二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一三二二號

上訴人

甲○○

被上訴人

行政院衛生署

代表人

乙○○

右當事人間因醫師法事件，上訴人不服中華民國九十二年六月五日臺北高等行政法院

九十一年度訴字第一八二八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人分別於民國（以下同）九十年五月十七日及同年七月十七日，以被上訴人六十九年四月二十四日衛署醫字第二六九三四九號函釋（下稱系爭函釋）違反行政程序法第一百五十八條規定，並阻礙牙科發展及損害其在整形外科、美容外科專長不得施展及行醫權益，請求被上訴人撤銷或廢止該函釋適用。案經被上訴人以九十年八月九日衛署醫字第○九○○○四五○八六號書函函覆，上訴人不服提起訴願，經訴願決定不予受理，上訴人猶未甘服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：系爭函釋是違法自始無效之命令，並非行政法規之釋示，此有司法院大法官第一○八八次會議議事節錄本關於劉明郎聲請案部分可稽。按八十二年三月一日衛署醫字第八二○七三三七號、六十五年四月六日衛署醫字第一○七八八○號、八十四年八月二十三日衛署醫字第八四○四七二二號及八十三年三月二十四日衛署醫字第八三○一三五一二號函釋，醫學只有範疇和專長，而無範圍，系爭函釋以範圍限制牙科，當然違法。而七十五年公佈之醫療法對醫師行醫之權利義務都規定清楚，系爭函釋應無存在之餘地。且醫學各科都重疊，醫療係以人為整體而考量，對不知病因者，醫師都有權利義務本於學識專長加以研究，此為傳統醫學法理和美德。被上訴人八十八年五月四日衛署醫字第八八○二四一○三號發布之口腔顎面外科專科醫師訓練課程綱要，其應具備之基本醫術已遠超過系爭函釋。次按前司法行政部刑事司台（六七）刑（二）函字第六九三號略謂：醫師已取得合法醫師資格，就與醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪之構成要件不符。又司法院釋字第四○四號解釋意旨，對於人民從事工作不得以命令限制。為此，依行政訴訟法第五條，求為判決被上訴人六十九年四月二十四日衛署醫字第二六九三四九號函之行政命令違法及無效，並通知被上訴人撤銷該命令；另命被上訴人應給付上訴人自該函釋發布日起至廢止日止，因該函釋致不得施行口腔內科及美容醫學之診療所受每月新台幣（以下同）三萬元之損害賠償等語。

三、被上訴人則以：系爭函釋旨在闡釋修正前醫師法第四條及第二十八條等規定之原意，性質上屬於行政釋示，尚非訴願法上之行政處分，上訴人起訴顯非合法。而被上訴人在六十四年九月十一日修正發布之「醫院診所管理規則」，於七十五年十一月二十四日「醫療法」制定公布施行後，已不再適用。其次，醫療法第四十一條係規定醫療機構負責醫師之督導義務；同法第五十條第一項則規定醫療機構之轉診義務，並非有關各類醫師執業業務範圍之規定。上訴人指系爭函釋牴觸醫療法乙節，恐有誤解。且參以司法院釋字第四○四號解釋，益見系爭函釋並無牴觸憲法或中央法規標準法所為法律優位原則或法律保留原則之規定。再者，按最高法院八十六年度台非字第七九號判決意旨，及修正前醫師法第二條第一項第一款、同法第四條第一項第一款規定，暨九十年度專門職業及技術人員高等考試牙醫師類組之考試科目，國立臺灣大學醫學院「牙醫學系」、「醫學系」之必修課程可知，牙醫師與西醫師之專業教育課程、學分數、考試資格、考試科目、證書類別等均有不同，系爭函釋應係符合醫師法之立法意旨，與憲法保障工作權之規定亦無牴觸。末按行政訴訟法第一百三十六條、民事訴訟法第二百七十七條規定，系爭函釋並未限制牙醫師執行與牙齒、口腔部分或牙病引起之有關口腔內科、整型外科或美容醫學等診療，上訴人之主張應屬誤解。且上訴人並未舉證證明其受有何種損失及損失之程度，其主張損失賠償部分，應無理由等語，作為抗辯。

四、原審係以：被上訴人九十年八月九日衛署醫字第○九○○○四五○八六號函，係就系爭函釋，依醫師法規定及實際醫師養成教育情形本於職權所為進一步之闡釋，尚不對外發生准駁之法律上效果，揆諸行政訴訟法第四條第一項規定及本院六十二年裁字第四十一號判例意旨，即難謂其屬行政處分性質。訴願決定以系爭函釋非屬行政處分，不予受理，即無不合。上訴人提起行政訴訟，顯非合法其請求損害賠償亦失所附麗，為無理由等情，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、本院按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定。是人民提起本項訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。若法規並未明定人民有請求行政機關作為之權，則人民請求行政機關作為遭拒，即不符依法申請之案件受駁回之要件，自不得提起本項訴訟。本件系爭函釋說明欄載明：「復貴處六十九年一月二十六日六九衛一字第○九九二七號及六十九年二月二十二日六九衛一字第○○六七四號函」等語（見訴願卷第六二頁），核屬被上訴人與其他機關間內部所為職務上之表示，並非行政處分，且法規並未明定人民有權請求撤銷或廢止之權。是以上訴人請求被上訴人撤銷或廢止系爭函釋縱遭拒絕，並未符合「依法申請之案件，予以駁回」之要件，其循序提起行政訴訟法第五條第二項之訴訟，請求被上訴人作成撤銷系爭函釋之處分，依上述規定，尚非法之所許，上訴人一併請求損害賠償，因失所依據，無從准許，其實體上之爭執毋庸再予審究。上訴論旨所述系爭函釋違反醫院診所管理條例第一條、第六條，醫療法第五十條、司法院釋字第四○四號解釋、司法院大法官第一○八八次會議議事錄節本云云，均無足採。另上訴人提起訴願及行政訴訟，係分別依訴願法第二條及行政訴訟法第五條第二項，請求被上訴人撤銷系爭函釋；訴願決定機關誤認爭訟標的為被上訴人九十年八月九日衛署醫字第○九○○○四五○八六號書函，乃以該函非屬行政處分，決定訴願不予受理，已欠允洽；原審未予糾正，且就上訴人訴之聲明未加論究，亦有可議。惟原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有未當，但結果並無二致，仍應予以維持。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，上訴人請求言詞辯論，自無必要，附此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴