臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年5月6日辯論終結

原告

甲○○

被告

國防部

代表人

乙○○（部長）住同

訴訟代理人

徐克銘 律師

複代理人

鄭凱威 律師

上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國98年11月25日院臺訴字第0980097716號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）97年6 月參加國軍志願役專業預備軍官班第一梯次甄選報名，經國防部志願役專業預備軍官班甄選委員會審查結果為安全查核不合格，無法核發准考證予原告。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈請求確認被告機關97年7 月10日否准原告參加國軍志願役專業軍官班招生報考之行政處分違法。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告機關97年7 月10日否准原告參加國軍志願役專業軍官班招生報考之行政處分，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈原告所犯之過失傷害，事發於93年1 月27日下午上班途中，騎乘機車因當時天色昏暗、天氣陰雨，於桃園縣八德市○○路480 巷左轉彎道不慎撞上穿越馬路之路人。導致傷者左小腿骨折必須休養3 個月，案發當下原告亦主動向警察報案求援。其後也前往醫院探視傷者，承諾負起責任並希望以新台幣40萬元與傷者和解，然傷者卻於調解委員會在收入證明及醫療單據不足的情況下要求和解金2 百萬元，金額之大實遠超越原告所能負擔之額度，乃至於民間所認定之合理範圍甚遠，且脅稱「若是不賠錢，就要你有前科」，儼然變相勒索。賠償問題最後於民事庭由法官裁定原告應負7 成責任，而傷者應付2 成責任，判決原告應賠償傷者28萬元。傷者見高額賠償無望，遂於庭後主動與原告提出和解意願，希望早點拿到賠償金，最後民事部份以原告賠償傷者28萬元和解告終（原證4 ），卻已無法避免原告背負一個「過失傷害罪」的前科罪名。雖原告有交通上的「應注意而未注意」之責任，然實無犯罪動機，該案純屬車禍意外所致，亦未因犯罪而有任何不當得益，且此案已過近6 年時間，原告於此案後再無其他犯罪。國軍志願役專業軍官班據此將原告做有罪推定，視作品德不佳，並以此排除原亦告成為一名職業軍人之可能，對原告而言實在不公。

⒉由訴願決定而論，國防部於志願役專業軍官班報名簡章規定「曾經判處有期徒刑以上之刑（含緩刑與易科罰金）、或受保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者不得報考」目的是因軍官合法持有槍械並職司國家安全等等工作，為「預防」報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，故規定曾判處有期徒刑者皆不得報考志願役專業軍官班。然而，查98年度警察特考（原證6 ）、海巡特考、公務人員高普考諸等國家考試（原證7 ），於消極資格限制上，原告皆毫無問題可以報名參加，惟獨志願役專業軍官班不行，雖道警察特、海巡特考、公務人員高普考等職務性質與志願役軍官有所不同，然其本質並非全然無法比較，畢竟警務人員、海巡人員與國軍同樣的具有使用武器的機會，以及保障國家安全之責任。而警察、海巡署等其他公家單位可以接受原告成為團隊的一份子，這或多或少亦表示了原告這個有「過失傷害罪」的人格，在安全上並不是那麼不可靠、不可信的。

⒊目前的人事規定，現役軍官因交通事故，而受與原告相同之單純過失傷害罪之宣告，單位雖可能對肇事軍官就事發情形進行議處，但並不見得影響該肇事軍官於軍中之發展，準以，國防部其實可以容許軍官因交通意外而犯下過失傷害罪，只是不能接受先發生交通意外再來投考軍官班隊的原告。

⒋司法院大法官釋字455 號所述：「義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別」。而原告於97年11月12日至98年10月20日於聯合後勤學校勤務隊服義務役兵役期間，所執行之勤務與一般志願役士兵並無不同，亦通過內部安全查核項目得以擔任安全士官守備軍械室與彈藥庫。雖稱士兵與軍官，其所為之勤務與所擔負之責任有所不同，然目前國軍志願役專業士兵安全查核標準（原證8 ）與志願役專業軍官班之安全查核標準並無不同。立基於此，故可推定現況下國軍對於士兵與軍官班隊投考人的品德要求是完全相同，可以投考士兵班隊者即可以投考軍官班隊，而原告於軍中之工作能力與一般志願役士兵完全相同，卻不能享有與一般志願役士兵相同之權利，有違憲法平等權之精神。

⒌再者，舉世聞名的江南案共犯，軍情局上校副處長陳虎門，因犯幫助殺人罪而曾受軍事法庭判決有期徒刑2 年6 個月（原證9 ）然其出獄後不僅沒有退伍，還回任軍情局特種交通中心主任（原證10）。由此可見，在國防部的用人標準下，即使是犯了「幫助殺人罪」的殺人犯，其人格與品德、忠誠猶「不一定」是國防部無法接受、無法容許的瑕疵。殺人犯出獄以後還有機會回役，而僅因一時的疏失而肇事傷人卻不能投考，此種用人態度實非常荒謬。

⒍目前國軍此種「曾受有期徒刑宣告者不得報考」的態度，有違憲法比例原則之精神；按司法院大法官釋字584號「道交條例禁曾犯特定罪者駕計程車規定違憲」之解釋精神審視原告之案，國防部根本無法針對原告之過失傷害犯行，與擔任軍官必須執行之勤務做出連結。且因過失傷害之發生為過失、非故意，因此過失傷害罪本質上便不具有再犯率問題。再論，即使現役軍官依交通意外而生過失傷害罪，那其實也是國防部可以容許的。且參諸如警察特考、海巡特考及公務人員高普考等國家考試，於消極資格限制上排除過失傷害者投考，實務上並非不可行，其安全後果亦非國防部想像中的如此危險。

⒎綜上論結，國防部現行安全查核機制之問題為以下幾點：

⑴違反憲法平等權：可以接受先成為軍官而後發生交通事故者，卻無法接受只是先發生交通事故再來投考軍官班隊的原告；兩件相同之罪，僅因時間點上的先後不同，卻導致不平等的差別待遇。且曾犯幫助殺人者，猶能重新入伍繼續服役，而犯罪較輕微之原告卻無此機會；條件較差者，卻可以得到條件較佳者為優的待遇。且原告於軍中所服之勤務與一般志願役士兵並無不同，具相同能力與義務者，卻因不相關之條件而致無法享有相同之平等待遇。此乃國防部對軍官品德要求的矛盾之處。

⑵違反憲法比例原則：客觀上，過失傷害的犯罪者，雖其事故仍有傷害，然原告過犯當下並無絲毫犯意，就現行過失傷害罪起訴標準來說，甚至在坐公車的時候不慎踩傷旁邊老太太的腳趾頭，都可能被告過失傷害且獲判有罪，然而這樣輕微的罪行記錄，用來全盤否定一個人的人格與品德，未免也太過荒謬。且實務上國軍亦非不可接受曾受有期徒刑宣告者擔任軍官。過失傷害之犯罪與軍官勤務之執行亦全無關連，限制於其政策目標上所不需耍之限制，毫無意義，卻已然侵害原告投考軍官班隊，達到自我實現之權利。

⑶違反兩公約施行法：查法務部統計「公民與政治權利國際公約檢討法令」編號039 案，認為「中央警察大學臺灣警察專科學校初試錄取人員身家調查辦法」中規定「曾有犯罪行為經判決確定者」等情事，其身家調查為不合格，此招生規章於基本上與軍校乃至於志願役官士兵招生的安全查核是一樣的問題（原證11）。相同之考試資格的消極限制已被視為「仍有過度限制之嫌」（雖然警察特考並未做此限制），因此國軍志願役專業軍官班之相同限制，自有檢討之必要，以符合兩公約施行法精神。

⒏查97年國軍志願役專業預備軍官班招生簡章第1 條第2項第1 目：「曾經判處有期徒刑以上之刑（含緩刑與易科罰金）、或受保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者不得報考。」並以此拒絕發給原告該班隊於97年7 月12日舉辦之考試准考證，然原告於94年因過失傷害罪被判處刑罰乃是「拘役50日」並非招生簡章所指「有期徒刑以上之刑」，可見原告並非該年度招生簡章內所限制之不得報考者，國防部卻以此規定為理由拒絕發給原告准考證，侵害原告合法之權利，該處分違法至為明顯。

⒐被告機關答辯稱招生簡章雖未規定判處拘役者不得報考，但仍有規定「保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者不得報考」，因此舉輕以明重，判處拘役者亦不得報考。然而辯稱上述諸等處分其相較於拘役而言是較輕微的刑罰，實在牽強。例如被認定為流氓遭判處管訓處分，其執行時間為1 年以上，3 年以下，其處分期間明顯較原告之拘役50日更久。其他如觀察勒戒、強制戒治處分，乃是因受處分人吸毒成癮而用之處分，與原告因交通事故而受之過失傷害罪，事務本質不同，根本無法比較。

⒑投身軍旅，報效國家，一直是原告的志向，亦是原告自我實現價值之所在，而國防部僅以死板之規定、迂腐之態度便要全盤否定原告之品德與人格，視作危險人物，並以斷絕原告人生自我實現之可能。然國防部規定與行事其實有甚多自相矛盾之情事，實難以服人。若是國防部總以迂腐、僵化之規定限制人民其實不需要被限制的權利，否定眾多與原告有相同問題之民眾的人格、品德。假國家安全之名行僵化懶惰之實，則國防部在權利受侵害的人民心裡，永遠都沒有正當性。

⒒國防部於本年修改規定，將原本不受規定拘束之遭判拘役者一併納入不得報考者之列，刻意排除原告原本應享有之合法權利：

⑴原告發現本年度「99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」（於今年度開始軍官與士官招募合併執行，故名稱略有不同）將原本之「曾經判處有期徒刑以上之情（含緩刑與易科罰金）、或受保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者，不得報考。」等字修改為「曾受刑之宣告、保安處分、感訓處分、保護處分、強制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。」（原證1 ）。據原告所了解，行政確認之訴之效果在於確認原處分是否違法，若由行政法庭確認原處分違法，則被告機關同事件不得再為相同之處分。

⑵然本案原告循序進行行政救濟，原告推想國防部自知理虧，故於今年修改規定，將原本不受規定拘束之遭判拘役者一併納入不得報考者之列，刻意排除原告原本應享有之合法權利。因此規定之轉變，原告大膽假設．即使原告勝訴，原處分確認無效，但原告投考今年之軍官班隊同樣會遭國防部拒於門外，使原告對本案長久之努力失去意義，原告於97年遭受之不公待遇亦無任何平復，國防部此種做法實在是為被告量身訂作，以行政措施阻撓原告進行受侵害之權利平復，令人無法受。

⑶查97年國軍志願役專業預備軍官班招生簡章之規定第1 條第1 項規定招生對象為：「年滿20歲至32歲以內，具學士學位以上之未役男（女）青年，並符合本簡章所定之資格標準，志願服務軍旅者。」要求尚未服兵役者才可以報考（證1 ），雖原告已於98年10月20日服完義務役兵役退伍，然而原告之所以入伍服畢義務兵役，其前因乃是被告於97年7 月拒絕發給原告准考證，侵害原告應有權利所致。據此，被告機關亦不得以原告已服畢兵役，不符97年度招生簡章之未役要求再度拒絕原告參加考試。

⑷被告以違法處分，致使原告投考軍官班權利之損害，原告於97年、98年至本年度共損失7 次參加該考試之機會如下：97年國軍志願役專業預備軍官班第1 梯次、第2 梯次、97年陸軍志願役專業預備軍官班第3 梯次98年陸軍志願役專業預備軍官班第1 梯次、第2 梯次98年國軍志願役專業預備軍官、預備士官班第1 梯次、第2 梯次。

㈡被告主張之理由：

⒈程序部份

⑴原告起訴要件，核與行政訴訟法第4條、第5條、第6條及第8條之規定尚有未符，實非合法。

①「按人民因公法上原因發生財產上給付之請求權，係以行政機關作成授益之行政處分為依據，而非以撤銷負擔之行政處分為依據者，如行政機關未依法作成處分，或作成否准授益之行政處分時，原則上人民應提起行政訴訟法第5 條請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（課予義務訴訟），並得依同法第7 條規定，合併請求其他財產上給付，以為救濟，而非依同法第8條第2項規定，提起同法第4條第1項或第3 項無法達到其請求救濟目的之撤銷之訴而併為請求，以符合有效權利保護之訴訟法理。又由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，尚非依一般生活經驗得為判斷，因此人民如無專業人士代理而提起行政訴訟，原則上僅需提出事實上聲明，審判長或陪席法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，並記明言詞辯論筆錄，且於判決中敘明，以符合行政訴訟法第125條第2項、第3項及第4項規定之本旨。」為最高行政法院91年度裁字第609 號裁定所明揭。次按「按人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第5條第1項第2 款定有明文。系爭『中央警察大學91學年度研究所碩士班入學考試招生簡章』為警大就有關91學年度研究所碩士班招生事項，所訂定並對外發布之一般性法規範，該當於前開審理案件法第5條第1項第2 款所稱之命令，得為本院違憲審查之客體，合先說明。」為司法院釋字第626號解釋理由書所明揭。

②經查，原告起訴狀中之訴之聲明論述略以：「國軍志願役專業軍官班招生規定之消極資格限制，有違憲法平等權、比例原則以及兩公約施行法，有過度限制問題，請求檢討志願役專業軍官班之消極資格限制放寬，使原告具報考資格，可以投身軍旅報效國家。」等語。觀諸原告訴之聲明，實無法明確明瞭原告欲提起何種訴訟類型，且再觀原告之聲明係「請求檢討志願役專業軍官班之消極資格限制放寬，使原告具報考資格」，惟97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章係被告機關所屬志願役專業預備軍官班考選委員會依兵役法第11條第1 項、軍事條例第5 條第1 項第4 款、第3 項及預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3 條、第5 條等規定之授權制定之法規命令，從而原告並無主觀公法上權利請求檢討國軍志願役專業預備軍官班招生簡章。是以，原告既無主觀上公法權利請求被告機關檢討修正國軍志願役專業預備軍官班招生簡章，且觀諸原告訴之聲明實不明瞭而無法推知其欲提起何種訴訟，再說原告之請求亦不符合行政訴訟法上之各種訴訟類型，因此原告起訴要件，核與行政訴訟法第4條、第5 條、第6 條及第8 條之規定尚有未符，實非合法。

⑵原告於99年4 月19日所提之行政訴訟補充理由狀中，請求本案追加被告機關應准予原告得報考99年度志願役專業預備軍官預備士官班隊之課予義務訴訟聲明，核與行政訴訟法第111 條規定尚有未符，實非合法。

①依行政訴訟法第111 條，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

②查本案於99年1月25日提起訴訟，且於99年4月6日行準備程序完畢。針對原告於99年4月19日始提出行政訴訟補充理由狀中，聲請本案訴之追加事，既本案原告起訴狀早已送達被告機關，從而被告機關不同意原告訴之追加。再者，原告提起之訴之追加，係追加與本案原處分內容毫無相關之訴，且亦未有任何符合前揭行政訴訟法第111條第3項之各款事由，是以，原告請求追加之訴核與行政訴訟法第111條規定尚有未符，實非合法。

⑶原告於99年4月19日所提追加被告機關應准予原告得報考99年度志願役專業預備軍官預備士官班隊之課予義務訴訟聲明，核與行政訴訟法第5條規定尚有未符，實非合法。

①按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「又依訴願法第二條第一項及行政訴訟法第五條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願程序後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟，否則因起訴不備其他要件，自為法所不許。」、「按『人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。』為行政訴訟法第五條第二項所明定。是人民提起本項訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。若法規並未明定人民有請求行政機關作為之權，則人民請求行政機關作為遭拒，即不符依法申請之案件受駁回之要件，自不得提起本項訴訟。」分別為行政訴訟法第5條第2項、最高行政法院92年度判字第137 號判決及最高行政法院93年度判字第1322號判決所明揭。準此以言，人民提起行政訴訟法第5 條第2 項訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。

②查原告於99年4 月19日所提之行政訴訟補充理由狀，請求追加被告機關應准予原告以97年當時之客觀條件，讓原告得以報考99年度志願役專業預備軍官預備士官班隊。揆諸前揭規定及判決意旨可知，人民提起行政訴訟法第5條第2項訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。因此，原告聲請追加課予義務訴訟，係請求被告機關准予其報考99年度志願役專業預備軍官預備士官班隊，惟原告根本尚未報考99年度之招生考試，且被告機關亦未有任何准駁之處分，從而原告針對99年度報考志願役專業預備軍官預備士官班隊之權利根本未受侵害。更況，原告陳稱其97年度報考志願役專業預備軍官預備士官班隊之權利受損，與其欲追加之訴係保護99年度報考志願役專業預備軍官預備士官班隊之權利係不同之事，故原告之權利於未受損害情況下，實不能請求預備之訴以保護其未來之權利。是以，原告根本尚未報考99年度志願役專業預備軍官預備士官班隊，且被告機關亦未有任何准駁之處分，從而原告之權利根本未受損害，故原告請求追加之訴核與行政訴訟法第5條規定尚有未符，實非合法。

⒉實體部份

⑴被告機關依97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章第1條第2項第3款第1目之規定審查原告之報考資格，洵屬於法並無違背。

①按「前二條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。」、「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：……四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。」、「第一項第四款學生班次之設立、入學方式、入學資格、修業期限、修業課程、成績考核、學籍管理、畢業資格及授予第一項學生軍事學資等事項之規則，由國防部定之。」、「預備軍官或預備士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施，……。」、「預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選委員會，訂定考選簡章辦理。」、「曾經判處有期徒刑以上之刑（含緩刑與易科罰金）、或受保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者不得報考。」分別為兵役法第11條第1 項、軍事教育條例第5 條第1 項第4 款、第3 項、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3 條、第5 條、97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章第1 條第2 項第3 款第1 目所明揭。

②次按，「在目的的考量上，未規定之事項與法律某一條文所規定之事項，具有事理或情理上之當然關係，或在邏輯上二者有必然之當然關係，均可認為未規定之事項，已涵蓋於已規定事項中。其表現方式依下列兩種正面推理(argumentum a fortiori）（註九）：（一）以小推大(a minore ad maius）；（二）以大推小(a maiore ad minus）。以小推大之關係，類如唐律所稱『舉輕以明重』；而以大推小之關係，則類如唐律所稱『舉重以明輕』。蓋在吾人生活領域中，舉凡目的之大小，分量之輕重，數量之多寡，質地之好壞，程度之深淺，乃至於速度之快慢等現象，所在多有，苟必責成立法者一一予以規定，始具規範之效力，則不僅不合乎法律簡潔之要求，抑亦無必要。」為司法院大法官釋字第601號解釋所附大法官楊仁壽、王和雄等2人之協同意見書著有明文（參附件1 ）。再按，「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」、「保安處分本質上是干預人民自由的處分，因此，當應受憲法上的法律保留原則及比例原則的拘束。……保安處分之措施亦含有社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。……於2005年新刑法就此有大幅修法，針對保安處分與刑罰、罪行法定原則及從新、從舊與從輕原則的關係大幅調整，區分成拘束與非拘束人身自由保安處分兩大類型。」分別為刑法第1 條之規定及學者林鈺雄之見解（林鈺雄，新刑法總則，初版，第656-657 頁）（附件5 ）所明揭。末按，「訂定命令的裁量，指行政機關就命令的訂定所擁有的某種決定或形成自由。在民主法治國家，雖然法規命令的訂定原則上須有法律的授權，並須受法律的拘束，特別是受授權之內容、目的與範圍的拘束，但訂定命令的行政機關在這種種由立法者所預設的框框範圍內，或基於法律積極的明示或消極的默示，一般而言仍都擁有一定程度依自己意志決定的自由判斷或形成空間。這種自由，或者說裁量，除了主要包括『如何』訂定命令的裁量外，有時也兼含『是否』與『何時』訂定命令的裁量。」為學者許宗力之見解（許宗力，憲法與法治國行政，第2 版，第210-211 頁）（附件6 ）所明揭。

③國防部依前揭各項法令之授權，對於國軍志願役專業預備軍官班之考選事項，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選委員會，訂定考選簡章辦理。

④於未及規定或具體見諸文字之情形時，若現有規定所規範之事項與未及規範者具有事理或情理上之當然關係，或在邏輯上二者有必然之當然關係者，均應可認未規定之事項，已涵蓋於已規定事項中，而以小推大或以大推小之推論得證。

⑤保安處分之措施含有社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，從而其本質上是干預人民自由的處分。又保安處分區分成拘束與非拘束人身自由保安處分兩大類型。

⑥訂定命令的裁量，指行政機關就命令的訂定所擁有的某種決定或形成自由。且一般而言仍都擁有一定程度依自己意志決定的自由判斷或形成空間。

⑵查原告報考97年度國軍志願役專業預備軍官班，經被告機關受理後依97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章（以下簡稱97年度招生簡章）審核原告報告資格。惟於審查後，發現原告曾於94年因違犯「過失傷害罪」，而為臺灣桃園地方法院（94年度交簡上字第66號）判決定讞，處拘役50日，因此不符97年度招生簡章第1 條第2 項第3 款第1 目之規定，所以被告機關於97年7 月10日寄發「民國97年參加國軍志願役專業預備軍官班第一梯次考選資格審查不合格通知單」之文書給原告。而本案97年度招生簡章第1 條第2 項第3款 第1 目雖未規定拘役之型態：

①本件「97年度國軍志願役專業預備軍官招生簡章」雖未規定判處「拘役」者不得報考，惟非但曾經判處有期徒刑以上之刑(含緩刑及易科罰金)者囊括其中，甚且法律評價較拘役更為輕微之保安處分、感訓處分、觀察勒戒、強制戒治裁判確定者，亦均屬不得報考之列等可知，揆諸前揭司法院大法官釋字第601號解釋所附大法官楊仁壽、王和雄等2人之協同意見書所載「舉輕以明重」之法理，自應認判處拘役之刑亦屬報考資格之限制為是。因此被告機關所屬志願役專業預備軍官班甄選委員會依前揭經法律授權制定之97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章第1條第2項第3款第1目之規定，審查原告報考資格不合格，而否准原告之報考。

②揆諸前揭兵役法第11條第1項、軍事教育條例第5條第1項第4款、第3項、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3條、第5條、97年度國軍志願役專業預備軍官班招生簡章第1條第2項第3款第1目等規定之意旨可知，國防部依前揭各項法令之授權，對於國軍志願役專業預備軍官班之考選事項，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選委員會，訂定考選簡章辦理。因此，被告機關依法律之授權係具有訂定該國軍志願役專業預備軍官班招生簡章之形成自由，且包含如何訂定及何時訂定之裁量權限，準此，倘若被告機關於訂定該招生簡章內容上未有任何裁量瑕疵之情況，法院於審查上應該予以尊重。

③再者，揆諸前揭刑法第1 條及學者林鈺雄之見解意旨可知，保安處分之措施含有社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，從而其本質上是干預人民自由的處分。又保安處分區分成拘束與非拘束人身自由保安處分兩大類型。因此，97年度招生簡章第1條第2項第3款第1目之規定包含保安處分之型態在內，而保安處分又區分成拘束與非拘束人身自由之兩種類型，從而雖本案97年度招生簡章第1條第2項第3款第1目未規定拘役之型態，然因拘役亦實屬拘束人身自由之刑罰，準此依舉輕以明重之法理，既97年度招生簡章之規定都包含非拘束人身自由處分等較輕刑罰之型態，更況拘束人身自由之拘役係較重之刑罰效果，其更應包括在內，自不待言。

④更況，因保安處分本質上係具拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，從而刑法之修正始將刑罰與拘束人身自由之保安處分同規定入前揭刑法第1 條內，要求均需符合罪刑法定原則，從而顯見同係刑罰種類的拘役與保安處分在本質上根本無不同之處，準此自不得僅以97年度招生簡章第1條第2項第3款第1目未明文規定拘役之型態，即認定該規定之立法意旨有排除拘役之型態在內，否則實已該97年度招生簡章之規定意旨有違，而不符國軍在招募所需人才上所具有之裁量權限。

⑤最後，被告機關於制定該招生簡章上，既然具有訂定命令之裁量權限，則其訂定該招生簡章之各項條款時，必定均具有訂定之立法意旨，因此被告機關於審核原告之報考資格時，本於授權範圍內之權限認定原告不符報考資格而否准其報告事，此時被告機關並未有任何裁量瑕疵之事由發生，從而被告機關並未有任何違法情事才是。

⑥是以，雖本案97年度招生簡章第1條第2項第3款第1目雖未規定拘役之型態，惟依舉輕以明重之法理，既該簡章規定包含非拘束人身自由之保安處分，因此拘束人身自由之拘役之較重之刑罰處分自應包括在內，實符合97年度招生簡章第1條第2項第3款第1目規定意旨，故被告機關以原告資格不符，而於97年7月10日寄發「民國97年參加國軍志願役專業預備軍官班第一梯次考選資格審查不合格通知單」之文書給原告，洵屬於法並無違背。

⑶本案國軍志願役專業預備軍官與警察特考、海巡特考、公務人員高普考等晉用人員，不僅其所從事之職務性質不同，且其人員晉用目的更不相同，實無法比照辦理。

①按「巡防機關掌理下列事項：……七、執行事項：

（一）海上交通秩序之管制及維護事項。（二）海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。（三）漁業巡護及漁業資源之維護事項。（四）海洋環境保護及保育事項。」、「警察任務為依法維持公共秩序、保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」、「二、訓練類別及重點：（一）基礎訓練：以充實初任公務人員應具備之基本觀念、品德操守、服務態度及行政程序與技術為重點。（二）實務訓練：以增進有關工作所需知能及考核品德操守、服務態度為重點。」、「五、訓練機關（構）學校：（一）基礎訓練：由國家文官培訓所或受委託之相關訓練機關學校辦理。」分別為海岸巡防法第4條、警察法第2條及98年公務人員高等暨普通考試錄取人員訓練計畫第2點、第5點（被證5）所明揭。

②準此以言，海岸巡防人員係職司海岸管制區之管制及安全維護事項、入出港船舶或其水上運輸工具之安全檢查事項、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行、通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項；警察人員係職司從事警勤區、犯罪偵防、交通執法、群體抗爭活動處理及執行押送、戒護等工作；高等暨普考等文官公務人員係職司各行政機關文書處理之相關事宜。

③查原告主張觀諸98年度警察特考、海巡特考、公務人員高普考等國家考試，於消極資格限制上均無如國軍志願役專業預備軍官報名簡章第1條第2項第3款第1 目之規定，然上揭人員雖職務性質不同，但其本質並非全然無法比較，畢竟警務人員、海巡人員與國家同樣具有使用武器之機會、以及保障國家安全之責任，所以應比照辦理。惟：揆諸前揭規定意旨可知，海岸巡防人員係職司海岸管制區之管制及安全維護事項……等工作；而警察人員係職司從事警勤區、犯罪偵防、交通執法……等工作；高等暨普考等文官公務人員係職司各行政機關文書處理工作；國軍志願役專業預備軍官之招考立法目的係職司合法持有具攻擊性槍械，並得於必要時使用武力以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作，為確保國家、軍事安全，預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，有危國家或軍事之安全，其4種人員之職務工作性質實不相同，於招考之立法目的上更屬不同之考量，再況高普考公務人員係屬文官體系，根本無法和屬武官體系之國軍志願役專業預備軍官作為相提並論。抑有進者，警察特考、海巡特考、公務人員高普考等晉用人員所職司之事務和晉用之立法目的均較無特殊之考量，因此統一由考試院舉辦國家考試選取晉用人員，惟觀諸國軍志願役專業預備軍官之招考目的及職司之工作，均特別立法由被告機關量身選取最適人員而獨立招考，即可觀察出上揭4 種人員實無法作為比較對象而要求招生簡章上為相同之規定，亦更無法僅如同原告之主張提及警務人員、海巡人員和國軍志願役專業預備軍官均具有使用武器之機會，即要求不同晉用目的考量下之人員應在招生簡章上為相同之規定。是以，原告主張警察特考、海巡特考、公務人員高普考等晉用人員和國軍志願役專業預備軍官因同樣具有武器使用之機會，即要求招生簡章上作相同之規定，實係漠視上揭4 種人員之晉用立法目的根本不同而無法為相提並論，從而原告之主張，實無理由。

⑷義務役軍官與志願役軍官之內部從事及參與國防安全事誤人員安全調查查詢事項，其2 者考量之點並不相同，實難謂其2者在待遇上有違平等原則。

①按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」、「人民有依法律服兵役之義務。」、、「憲法第7 條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」、「憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事務性質之差異而為合理之區別對待。」分別為憲法第7條、第20條、司法院釋字第211號及第485 號所明揭。次按，「現行法律對於公務員之定義，因各該法律之立法目的而互有不同。按國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務，公務員退休法制之基本精神，在於國家應保障公務員退休後之生活，並以酬謝其長期之辛勞，故凡依法令或經任用程序，與國家間發生公法上職務關係者，圾應享有領取退休金等之權利，不因職務之性質而有不同。基此，凡為國家、即為全體國民服勤務之人，其為國家服務之期間，均應計入退休年資，以為退休金計算之基礎。軍人係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金或退休俸之權利，同時因其服務之對象為國家，亦得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。義務役軍人雖依據憲法第二十條與兵役法等相關規定而服役，於服役原因、時間長短及專業知識等方面與志願役軍人或有不同，但其於服役期間所應負之忠誠義務與依法為國家服勤務等特質，與志願役軍人尚無差別，故軍人依法所應享有服務年資計算之權益，不因其役別為義務役或志願役而有異。又退休年資計算與職等比敘年資之計算，前者著重公務員為國家服務之期間長短，至其所服勤務性質是否相同並非所問；後者則注重國家分官設職之功能與職務上之專業分工，兩者之基本原則不盡相同，故法律或相關機關就軍職年資之比敘依事實上差異而為必要之限制，尚非憲法所不許。」此觀司法院釋字第455 號所附大法官翁岳生之協同意見書（參