最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第二八二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第二八二號

上訴人

日商‧世雅股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

林金榮律師

訴訟代理人

楊憲祖律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

右當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國九十一年十二月四日臺北高等行政

法院九十年度訴字第六六五四號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

上訴人於民國（下同）八十七年十一月七日以「Dreamcast 及漩渦圖」商標（如附圖

一、下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之商品，向被上訴人（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人准列為審定第九一一五七一號商標，嗣原審參加人滾石國際音樂股份有限公司以該審定商標有違當時（下同）商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第七九六一九四號「SINGING SCREEN及圖」商標（如附圖二、下稱據以異議商標），對之提起異議，經被上訴人審查，以九十年五月二十四日中台異字第八九一二三九號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

上訴人於原審起訴主張：系爭商標與據以異議商標雖均有類似之螺旋狀圖形，然則將二商標整體於異時異地通體隔離觀察時，因分別佐以不同之文字，及設色相異之呈現方式，實無致一般消費者產生混淆誤認之虞。而漩渦圖已成慣常使用之商標圖樣，早在八十二年據以異議商標尚未申請註冊之前，即有類似之漩渦圖商標圖樣申請註冊在案，九十年度亦有類似商標經審定公告，總計高達十九件，顯見不具特別顯著性。被上訴人僅以同樣漩渦圖樣設計，即草率認定兩商標會使人混同誤認，有認事用法之重大違誤。且系爭商標使用在電玩遊戲光碟及主機商品，與據以異議商標使用在音樂螢幕保護程式影音光碟，商品概念顯然有別，行銷管道及場所完全不同，根本不會造成消費者之混同誤認。退萬步言，縱認二商標圖樣為近似，惟按被上訴人所編印之商標手冊中商標近似判斷方法第十點規定，系爭商標在世界上三十四個國家享有商標專用權，為世界著名商標，並且上訴人在包括臺灣地區等全世界宣傳行銷系爭商標商品所投入之人力物力，遠大於原審參加人所為，系爭商標已成為相關大眾所熟知之著名商標，一般相關之商品購買人應不致產生混淆誤認之虞，應無違反商標法第三十七條第十二款之不得註冊事由，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人對原審參加人就審定第九一一五七一號「Dreamcast 及漩渦圖」商標之異議為異議不成立之處分等語。

被上訴人則以：按審定時商標法第三十七條第十二款及同法施行細則第十五條第一項規定，本件系爭商標圖樣係由漩渦圖形及外文「Dreamcast 」以上下排列之方式所組成，與原審參加人據以異議商標圖樣相較，二者固外文相差甚遠，惟其圖形均為順時針旋轉之三環漩渦圖，僅其線條有無反白之些微差異，外觀上其線條紋路、排列及構圖意匠均極相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又前者指定使用商品中之已錄音之磁卡、磁片、磁帶商品，復與後者指定使用於光筆、磁片、光碟、電腦鍵盤等商品屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。而前揭條款所審究商標圖樣之近似與否，應就二商標圖樣予以隔離觀察、比較，至商標是否具知名度非為主要考量之依據。況查上訴人檢送之使用資料均在八十八年左右，已在前述據以異議商標八十六年三月二十六日申請註冊日之後，上訴人之主張自不足採等語，作為抗辯。

原審駁回上訴人之起訴係以：系爭商標與據以異議商標圖樣相較，固可見其圖形之設色及外文文字有所不同，惟兩商標圖樣均係由外文及圖形所組成，且其圖形部分皆為由內至外順時針方向旋轉，開口在右向下之三環漩渦圖，外觀上其線條紋路、排列及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。又前者指定使用商品中之已錄音之磁卡、磁片、磁帶商品，與後者指定使用之光筆、光碟、磁片等商品，復屬同一或類似之商品，自有審定時商標法第三十七條第十二款之適用，而前開法條所審究商標近似與否，應就二商標圖樣予以隔離觀察、比較，至商標是否具知名度及實際使用狀況為何，非為主要之考量依據。且查，上訴人檢具之資料，其中介紹上訴人公司及其產品者，核與系爭商標無關，另系爭商標在各國註冊，並不能證明即為著名商標，其餘資料雖屬系爭商標之使用及宣傳，惟均在八十七年以後，且上訴人自承系爭商標之商品於八十七年才開始上市，經核已在據以異議商標八十六年三月二十六日申請註冊之後，上訴人主張系爭商標為著名商標，顯非可採等由，為其判斷基礎。

本院按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，行政訴訟法第二百零九條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第二百四十三條第二項第六款所謂判決不備理由。本件上訴人於原審主張：「系爭商標使用在電玩遊戲光碟及主機商品，與據以異議商標使用在『音樂螢幕保護程式』影音光碟，商品概念顯然有別，行銷管道及場所完全不同，並不能單以同為光碟商品，即遽謂為近似商品。」又謂：「漩渦圖圖樣設計之商標，早在八十二年據以異議商標尚未申請註冊之前，即有類似之漩渦圖商標圖樣申請註冊在案。另九十年亦有類似之漩渦圖設計之商標經被上訴人審定公告。經調查在台灣地區被上訴人公告註冊之漩渦圖設計商標總計高達十九件，顯見漩渦圖設計圖樣在台灣地區並不具有特別顯著性。」等語，並舉商標公報資料（原審附件二）、審定公告（原審附件十五）及漩渦商標註冊資料（原審附件十八）等以資佐證，自重要屬攻擊方法，原審對於上訴人上開主張及證據，並未於理由項下記載其意見，遽為不利於上訴人之判決，自屬違背法令。上訴論旨執以指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴