最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第三五八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第三五八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○

參加人

乙○○

右當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十八日臺北高

等行政法院九十年度訴字第五九三四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人於民國八十七年六月十八日以「香氣胸罩結構改良」向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案）。公告期間，參加人以其有違專利法第九十八條第一項第二款之規定，並檢具八十六年八月二十二日申請，八十七年六月二十一日公告之第00000000號「磁性胸罩之改良結構」新型專利案（下稱引證案）為證據，對之提起異議。案經被上訴人審查，於九十年三月二十七日以（九○）智專三（一）○二○○八字第○九○八九○○○五○六號專利異議審定書為異議成立，應不予專利之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張略以：系爭案係八十七年六月十八日提出申請，被上訴人於八十八年六月十五日以智專（用）○二○一七字第八二三八九○號專利審定書審定准予專利，於八十八年七月十一日公告，故本件專利案之申請及核准有無違反專利法之規定，自應適用八十三年一月二十一日修正公布施行之專利法之規定。八十三年一月二十一日修正公布，同年月二十三日生效之專利法第一百零五條準用同法第二十七條第一項前段明定：二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利。又新型專利，以具備專利法第九十七條規定之積極要件，而無同法第九十八條規定之消極要件者，即應准予專利。除有具體之事證足以證明顯有違反上述規定，始得依同法第一百零二條之規定對之提起異議請求再審查，而為異議成立與否之審定。系爭案係於八十七年六月十八日提出申請，於八十八年六月十五日審定准予專利，於八十八年七月十一日公告；而引證案係於八十六年八月二十二日提出申請，於八十七年六月二十一日始核准公告，其申請雖早於系爭案，但系爭案於八十七年六月十八日申請時，引證案尚未公告，故本件應為有無違反當時專利法第一百零五條準用同法第二十七條第一項前段之適用問題。而上述條項之適用，以二人之專利申請案為「同一之新型」為要件，至於所謂「同一之新型」，應指兩新型之技術內容為「同一」而言，而符合二新型之「技術內容為同一」之要件，勢必二者之目的、功效及技術結構特徵為完全相同者始足當之，惟由上訴人所提出之專利被異議案答辯書及訴願理由書，對系爭案與引證案，二者創作目的、功效及技術結構特徵完全不同：系爭案於「新型專利說明書」第四頁之「創作說明⑵」中載明「本創作之主要目的，在提供一種散發香味可持久，又不怕洗濯之新式香氣胸罩者。」而引證案於「新型專利說明書」第二頁「創作說明⑴」則載明「本創作之主要目的係在提供一種磁性胸罩之改良結構，其係藉由罩杯內矽膠中所容置之磁性物質，及該不規則排列之磁性物質而使得穿戴胸罩時該磁波和人體中之磁場感應為不等頻率，以達成人體細胞膜再生，而刺激發育並達到幫助新陳代謝之目的。」足見二者之目的與功效均顯然不同；系爭案之申請專利範圍所載之技術結構特徵，主要包括一耐壓袋體１，其袋體１由透氣之膠膜所製成，於袋體１內封袋填充具有擴散功能之物質；一芳香載體２，其內設有香料置入於袋體１內之填充物質中，藉此，載體２上之香料可在袋體１內適量擴散，並經膠膜滲透散溢至袋體１外，使胸罩能維持長久芳香者；其中袋體１為適當形體之容器可填置於胸罩３之內罩杯內者；其中袋體１內填充之具有擴散功能之物質，可為液體、膠狀體或其他具擴散功能之物質者；其中該載體２係選自以凝膠、透氣膠膜包覆，具微細孔狀之容器或吸附香精之微粒子等方式所構成，且其層次、數量與實體之大小可依香氣散發濃度及持久性而採彈性配置者。而引證案之申請專利範圍所載之技術結構，係由胸罩兩罩杯２之內側放置由一覆布５包覆之矽膠３所構成，其特徵在於：該矽膠３之內側部係形成若干不規則之凹槽，並於凹槽中容置球狀之磁性物質４；該磁性物質４中係有若干細小狀之磁性顆粒被覆於包覆層之中；及於胸罩之外飾部及限位部間形成一容置空間，以供置放覆布５所包覆之具磁性物質４之矽膠３，並方便使用者拆卸清洗者，由上述二專利案核准公告之申請專利範圍所載之技術結構特徵，再佐以二者相關圖面之比較及系爭案之實物樣品，此均足證二新型並非「技術內容為同一」之「同一之新型」，即無引證案核准新型專利而系爭案即不應准予專利之問題。被上訴人之原處分係以系爭案違反專利法第九十八條第一項第二款之規定為「異議成立，應不予專利」之處分，惟八十三年一月二十一日修正公布，同年月二十三日生效之專利法第九十八條第一項第二款規定，自係指他人於申請新型專利時（即申請之日）已「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」，始有該條款之適用，如他人於申請新型專利時（申請日）雖有他人以相同之發明或新型申請在先但尚未經核准專利，即與該條款之適用要件不合，且更須申請在先並經核准專利者為「相同之發明或新型」者，否則即無九十年十月二十四日修正公布之專利法第九十八條刪除原第一項第二款而增訂第九十八條之一前段規定之餘地，系爭案係於八十七年六月十八日提出申請，於八十八年七月十一日核准公告，引證案之申請日期為八十六年八月二十二日，雖早於系爭案，但其核准公告日為八十七年六月二十一日，顯晚於系爭案八十七年六月十八日之申請日，則系爭案於八十七年六月十八日申請時，引證案尚未核准公告，何況修正前或修正後該條項之適用，尚須符合與申請在先並經核准專利者為「相同之發明或新型」為構成要件，既系爭案與引證案，二者之目的、功效及技術結構特徵完全不同，足證二新型並非「技術內容相同」之「相同之新型」，即系爭案並無違反申請及核准時專利法第九十八條第一項第二款之規定。另關於異議理由中指稱引證案說明書之創作說明第三頁第十四行起載有「該磁性物質４中之包覆層因具有極佳之纖維效果，係可於成型後浸泡芬多精，使得磁性物質４中之纖維處係可吸引芬多精，而使得使用時除可具磁力激盪外，尚且藉芬多精中所含安定神經之效果，並散發自然的清香。」進而指「於胸罩內具有芳香效果的手段設立，實已見於引證案的說明書中，致使系爭案所具以訴求之特性結構喪失新型所應具備的『新穎性』要件」；及被上訴人之原處分審定理由指稱「系爭案與引證案相較：系爭案係具一耐壓袋體，其袋體由透氣之膠膜所製成，於袋體內封裝填充具有擴散功能之物質等構造；而引證案係揭露於胸罩兩罩杯之內側放置一由覆布包覆之矽膠。至於系爭案具有一芳香載體，其內設有香料置入於袋體內之填充物質中，而引證案係揭露於磁性物質４中之包覆層因具有之纖維效果，可於成型後浸泡芬多精，使得磁性物質４中之纖維處係可吸收芬多精，散發自然的清香，即系爭案之構造並未有特殊創新，功效亦未有特殊增進。」均顯與事實不符。系爭案申請專利範圍之主要技術特徵係香氣胸罩之結構，而非胸罩內具有芳香效果之技術手段，次按系爭案芳香載體內設有香料係置入於袋體內之填充物質中，載體內之香料可在袋體內適量擴散，並經膠膜透散溢至袋體外，使胸罩能維持長久之芳香；而引證案係將包覆層具有纖維效果之磁性物質浸泡芬多精後，置入於不規則排列之矽膠內側部之凹槽。故二者之結構顯然不同。且引證案係於成形後將包覆層具有纖維效果之磁性物質浸泡芬多精，經多次清洗後浸泡之芬多精即消失；而系爭案之香料係保存於芳香載體，並置入於袋體內之填充物質中，而載體內之香料係在袋體內適量擴散，並經膠膜緩慢透散，故可維持胸罩長久之芳香，故二者不但構造不同，功效亦各異，則被上訴人之原處分審定實顯有欠客觀、公允，經濟部之訴願決定竟予維持，顯屬率斷。新型所應用之手段，縱令在原理上為習用技術，但在其空間形態上已有創新，並能產生某一新作用或能增進功效，即符合新型專利要件之意旨，系爭案實難認有違反專利法之規定。參加人提出本件異議，係引據其申請在先之引證案，主張系爭案有違反專利法第九十八條第一項第二款之規定，惟該條款之適用，係以他人申請新型專利時有「相同」之發明或新型申請在先並經核准專利者為要件，即申請新型之專利案與申請在先並經核准專利之前案必須為「相同技術」之新型，惟被上訴人之原處分審定理由既僅指「系爭案之構造並未有特殊創新，功效亦未有特殊增進」；「引證案．．．系爭案與之相較，並未有特殊之構造及技術創新」，顯僅就系爭案與引證案二者相比較，系爭案有無進步性之問題，與專利法第九十八條第一項第二款二者是否為「相同技術」之要件不同，則被上訴人之原處分認系爭案違反專利法第九十八條第一項第二款之規定，即顯有違誤，經濟部之訴願決定予以維持，均顯有違法率斷，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、被上訴人則略以：按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良之新型，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為專利法第九十七條及第九十八條所明定，惟其新型如係「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利」者，仍不得申請取得新型專利，復為同法第九十八條第一項第二款所明定。而新型專利，任何人認有違反該等規定，得依第一百零四條規定，附具證明文件向專利專責機關提起異議之。惟所謂「申請在先並經核准專利」，係指先申請案之發明雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之發明在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。故上訴人起訴理由所述：該條款係指他人於申請新型專利時（即申請之日）已「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」，始有該條款之適用等，殊無足採。又系爭案與引證案相較，系爭案具一耐壓袋體，其袋體由透氣之膠膜所製成等構造已見於引證案中；至於系爭案具有一芳香載體，其內設有香料置入於袋體內之填充物質中亦已見於引證案中，又引證案公告日雖較系爭案晚，惟申請在先之引證案說明書已載明於磁性物質４中之包覆層因具有之纖維效果，可於成型後浸泡芬多精，使得磁性物質４中之纖維處係可吸收芬多精等技術內容，系爭案與之相較，並未有特殊之構造及技術創新，故系爭案為有相同之新型申請在先並經核准專利者，不具新穎性等本案異議應成立實至為明顯。至於系爭案申請專利範圍二、三、四項所述其袋體為適當形體、其袋體內填充之物質可為液體、膠狀體等，其載體係選自以凝膠、透氣膠膜包覆、具微細孔狀之容器或吸附香精之微粒子等方式所構成，均為一般等效手段之簡單設計替換，系爭案之技術確未有特殊之創新，難謂具新穎性等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭案申請專利範圍第二、三、四項為附屬項，其第一項之獨立項既已經被上訴人審認不具新穎性，則其第二、

三、四項之附屬項當然亦不具新穎性，並無上訴人所謂漏審之問題。次查異議審定時專利法第九十八條第一項二款所謂「申請在先並經核准專利」，係指先申請案之發明雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之發明在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。又異議審定時專利法第一百零五條準用第二十七條第一項前段係指前案未准，後案卻准專利之情形，與本案係前案已於嗣後核准專利之情形不同，被上訴人並無違誤之處。再查，系爭案具一耐壓袋體，其袋體由透氣之膠膜所製成等構造已見於引證案中；至於系爭案具有一芳香載體，其內設有香料置入於袋體內之填充物質中亦已見於引證案中，即系爭案之構造特徵及功效已見於引證案中。又引證案核准公告日八十七年六月二十一日雖較系爭案申請日八十七年六月十八日為晚，惟引證案申請日八十六年八月二十二日較系爭案申請日早，且引證案於磁性物質中之包覆層因具有之纖維效果，可於成型後浸泡芬多精，使得磁性物質中之纖維處係可吸收芬多精並散發自然的清香等技術內容已記載於申請在先之引證案說明書中，系爭案與之相較，並未有特殊之構造及技術創新，故系爭案因為有相同之新型已申請在先，並經核准專利，其不具新穎性實至為明顯。至於系爭案申請專利範圍第二、三、四項所述其袋體為適當形體、其袋體內填充之物質可為液體、膠狀體等、其載體係選自以凝膠、透氣膠膜包覆、具微細孔狀之容器或吸附香精之微粒子等不同方式所構成，均為一般等效手段之簡單設計替換，系爭案之技術確未有特殊之創新，難謂具新穎性。綜上所述，參加人提出之異議證據足以證明系爭案有違異議審定時專利法第九十八條第一項第二款之規定，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人所為本案「異議成立，應不予專利」之處分，揆諸專利法第九十八條第一項第二款規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以本件應為有無違反專利法第一百零五條準用同法第二十七條第一項規定之問題，並非專利法第九十八條第一項第二款適用之問題，原判決駁回上訴人引據專利法第九十八條第一項第二款為論據，原判決顯有違背法令，又八十三年一月二十一日修正公布之專利法第九十八條第一項第二款不得申請取得新型專利之規定，自係指他人於申請新型專利時已有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者始有適用，而系爭案於八十七年六月十八日申請時引證案尚未核准公告，況系爭案與引證案，二者之目的、功效及技術結構特徵完全不同，足證二新型並非「技術內容為同一」之「同一之新型」，即無引證案核准新型專利而系爭案即不應准予專利之問題，應無違反專利法第一百零五條準用同法第二十七條第一項及第九十八條第一項第二款之情事，系爭案有無進步性，與專利法第九十八條第一項第二款二者是否為「相同技術」要件不同，原判決顯然違背法令，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，異議審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項固定有明文。惟其新型如「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第一項第二款所明定。另異議審定時專利法第九十八條第一項二款所謂「申請在先並經核准專利」，係指先申請案之發明雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之發明在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。又異議審定時專利法第一百零五條準用第二十七條第一項前段係指前案未准，後案卻准專利之情形，始有其適用。而本件係前案即引證案已於嗣後核准專利，與前案未准，後案卻准專利之情形不同，故本件尚無異議審定時專利法第一百零五條準用同法第二十七條第一項前段之適用問題。且原審參加人提出之異議證據足以證明系爭案有違異議審定時專利法第九十八條第一項第二款之規定，從而，被上訴人就系爭案所為「異議成立，應不予專利」之處分，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張被上訴人僅將系爭案申請專利範圍第一項列為特徵部分審查，而漏未將第二、三、四項之特徵部分作為審查時之整體特徵之審酌依據；又系爭案與引證案二者之創作目的、功效及技術之結構特徵均完全不同，並非「技術內容為同一」之「同一之新型」，並未違反異議審定時專利法第九十八條第一項第二款之規定各節，為不可採等情。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開異議審定時專利法規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛