最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第九七號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　　九十三年度裁字第九七號

抗告人

乙○○

相對人

考選部

代表人

甲○○

右抗告人因與相對人考選部間考試事件，對於中華民國九十一年十一月二十六日臺北

高等行政法院九十一年度訴字第一六一二號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條規定甚明。

二、本件抗告意旨略謂：其參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試，於九十一年一月十一日申請閱卷及複印全部試卷，相對人於九十一年一月二十二日以九十一年一月十六日始修正公布之典試法第二十三條規定否准申請，有違法律不溯及既往原則，訴願決定改以行政程序法第一百七十四條規定及訴願法第七十七條規定駁回訴願，原審法院不察，竟仍引用新修正之典試法，從程序上駁回抗告人在原審之訴，原裁定違背法律不溯既往原則等語。

三、原裁定以：按行政程序法第一百七十四條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」又典試法第二十三條第二項規定「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員．．．之姓名及有關資料。」本件抗告人於民國九十年十二月二十五日申請複查九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試科目試卷成績，經相對人以詳細核對入場證號碼及各試卷筆跡無訛後，再查對各科目試卷成績，並無漏閱情事，所得成績與成績單所載分數相符，測驗式試題部分，亦核對試卡號碼無訛，以讀卡設備高低不同感度各重讀一次，成績亦與成績單所載分數相符等語函覆抗告人。嗣後抗告人於九十一年一月十一日及同年月二十三日要求閱覽及複印前開考試試卷，因與前揭典試法第二十三條第二項規定不符，均經相對人以所請於法不合而否准。抗告人不服，提起訴願，訴願機關以抗告人不服相對人未准其閱覽及複印試卷之處置，單獨對之提起訴願，並非對複查成績結果之實體決定聲明不服時一併聲明之，與上開行政程序法第一百七十四條前段規定不符，予以諭知不受理；經核，依法並無不合。抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法等為由，裁定駁回抗告人在原審之訴。

四、本院查：（一）、按行政程序法第一百七十四條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」，其立法說明四「至於行政機關於行政程序外之行為，例如：於作成行政處分後，當事人或利害關係人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，或對當事人或利害關係人以外之第三人之程序行為，例如：對證人或鑑定人拒絕發給費用者，仍得對之依法聲明不服，謀求救濟。」本件抗告人申請閱卷及複印全部試卷，遭相對人否准，似在相對人作成復查成績結果之後為之，是否屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置？又依前揭行政程序法第一百七十四條之立法說明，尚須審酌抗告人為何而申請閱覽及複印試卷？尚難遽爾謂抗告人與行政程序法第一百七十四條規定不符，而不得提起訴願及行政訴訟。又原裁定所引用之典試法第二十三條規定係九十一年一月十六日修正公布，是否得適用於抗告人九十一年一月十一日申請案件，乃有無理由之問題，亦當一併斟酌。（二）、原審未詳究前揭事項，即遽爾裁定駁回抗告人在原審之訴，容有未洽，抗告人指摘原裁定於法未合，求予廢棄，非無理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院。

五、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳 盛 信