最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01468號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01468號

上訴人

甲○○

被上訴人

考選部

代表人

乙○○ 送達處所同上

上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺北高等行政法院94年度訴字第842號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人上訴意旨略以：㈠、考試院民國（下同）94年5月13日（94）考台訴決字第065號訴願決定所據法令完全違背程序法則、法律不溯既往原則、經驗法則、法定構成要件及行政訴訟法第216條，且該決定遲至5個月已違背行政訴訟法第4條第1項之法定不變期間，具備撤銷之法定理由，無拘束本案餘地。典試法第23條及應考人申請複查成績辦法（下稱複查辦法）第8條，前者違背法律不溯既往原則，後者違背行政程序法第46條第1項之規定，經本院、原審法院均肯認在案，依中央法規標準法第11條之規定應屬無效之命令，不得拘束本案。而行政程序法第3條第3項第8款之考試院有關考選命題及評分行為，惟本案係評分結果，填報之成績以「及格報不及格」，不符評分本身之構成要件，認事用法違背經驗法則。且，適用行政程序法第174條前段而忽略但書及立法說明四，不合證據法則及比例原則。以上各點，證明該訴願決定違背行政訴訟法第216條及訴願法第49條等法律，依法有撤銷之原因，原判決竟完全未予斟酌。㈡、90年4月3日考試院考台組壹一字第01322號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第19條之規定，係內部作業之錄取標準及流程，完全與本案爭執之焦點無關。原處分填報之成績與原評定出入甚大具有重大瑕疵，援據司法院釋字第319號解釋、本院55年判字第275號判例，上訴人有閱覽及複印全部答題試卷之合法權利。㈢、上訴人90年律師類科考試總成績應達及格標準，絕非如被上訴人所述總成績僅28.63分，其偽造文書莫此為甚。原審要求被上訴人提呈報名履歷表，但其訴訟代理人支吾以對（有開庭錄音光碟在卷）；上訴人主張被上訴人在報名履歷表上打「×」字、自始不讓及格、高分報低分、及格報不及格為真正。㈣、85年5月21日修正發布之複查辦法第8條，已因行政程序法第46條第1項之實施而失效，經臺北高等行政法院93年度訴更一字第33號確定判決諭知，嗣經考試院准許複印及閱覽全部答案及試卷在案。典試法第23條依法律不溯及既往原則，同無適用於本件之餘地，亦經上開判決諭知在案。又行政程序法第3條第3項第8款：考試院有關命題及評分之行為，應無行政程序法規定之適用，認事不切實際。㈤、上訴人依行政程序法第46條第1項、訴願法第49條，行政訴訟法第135、163、164、165條等規定，有權閱覽及複印90年律師類科全部答題試卷；原判決以無效之典試法第23條、複查辦法第8條批駁，顯然無據。又被上訴人91年1月22日選專字第0910000282號書函係依應考須知作成之行政處分、被上訴人91年2月5日選專字第0910000627號書函係依行政程序法第168條至173條作成之行政處分；第查，行政處分得獨立二次以上，原判決謂前揭處分不另行獨立發生公法上之法律效果，就此提起撤銷訴訟尚欠起訴要件，應非合法云云，其抽象論斷，不合上開法令。綜上，上訴人之請求全部有理合法，原判決完全採信被上訴人之不法行政處分、訴願決定，適用無效之行政命令（複查辦法第8條）、未公布實施之法律（典試法第23條）及不合構成要件之法律（行政程序法第3條第3項第8款），且未詳細斟酌竟輕率論斷，顯然不合證據法則、經驗法則及比例原則，有廢棄之重大原因事實；爰請求廢棄原判決、撤銷訴願決定及被上訴人91年1月22日選專字第0910000282號函及91年2月5日選專字第0910000627號函之行政處分、命被上訴人作成准許上訴人閱覽並複印90年度全部試卷、准許上訴人90年度律師考試及格之處分。

二、被上訴人未提出上訴答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、查被上訴人為求本項考試評分標準之公平客觀，除測驗式試卡以電子計算機評分外，其申論式試卷，於評閱前經召開試卷評閱標準會議，決定評閱標準，嗣閱卷委員即依此標準評閱試卷，且應考人之試卷均於彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹。本案上訴人參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，總成績為28.63分，未達及格標準，致未獲及格，於收受被上訴人寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8科目考試成績，經被上訴人依複查辦法規定之程序，調出上訴人各該科目試卷，翔實核對入場證編號與成績及結果通知書上編號相符，卷內筆跡無訛，且無漏未評閱情事，所評分數與卷面記載之分數暨所發成績及結果通知書上所載之分數均相符，旋即檢附成績複查表復知上訴人。嗣上訴人於91年1月11日向被上訴人申請閱覽及複印其本項考試試卷，經被上訴人於同年月22日以選專字第0910000282號書函答復上訴人於法不合，歉難照辦；惟上訴人再提出陳述書為相同請求，復經被上訴人於同年2月5日以選專字第0910000627號書函重申所請於法不合，恕難照辦。上訴人不服被上訴人所為否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願，嗣又請求撤銷複查成績結果之處分，指稱有被非法剝奪錄取權及複查考試成績權、被上訴人在其報名履歷表上打上「×」字紅色註記，分數填報有張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格等情事，請求撤銷原處分，經被上訴人再檢視上訴人各科目試卷，並無發現漏閱、計分或抄錄成績錯誤等情事，且其報名履歷表上，並無任何「×」字紅色註記，上訴人所陳，純屬臆測，與事實不符，被上訴人所為未予及格之處分及複查成績結果，並無違誤。㈡、次查本案被上訴人否准上訴人閱覽及複印試卷，是否適法，應以上訴人於申請時之法規有無賦予應考人此項請求權為準。查上訴人於91年1月11日向被上訴人申請閱覽及複印試卷時，依其申請時有效之法規，即複查辦法第8條規定，已明定應考人不得要求閱覽或複印試卷，故上訴人所為此項申請，實欠缺法律上之依據。嗣於被上訴人前開處理程序終結前，上開複查辦法第8條規定，業經提升為法律位階，明定於典試法第23條，其實質內容均未賦予應考人有任何請求閱覽及複印試卷之權利。是以被上訴人91年1月22日選專字第0910000282號書函援引上開新修正之典試法第23條規定，否准上訴人閱覽、複印試卷，於結果並無差別，並不涉及上訴人指摘有不利益溯及既往之情形，於法並無違誤。至被上訴人91年2月5日選專字第0910000627號書函係就上訴人相同之請求重申所請於法不合，並非被上訴人就原有否准之行政處分外，另為行政處分，自亦不另行獨立發生公法上之法律效果，就此部分上訴人提起撤銷訴訟，尚欠缺起訴要件，應非合法。

㈢、至上訴人請求准許其閱覽及複印90年律師考試全部8科試卷原本一節，按訴願法第51條第4款規定，其他依法律有保密必要之文書，受理訴願機關應拒絕訴願人閱覽、抄錄、影印或攝影或預納費用付與繕本、影本或節本之請求。典試法第23條第2項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」同條第3項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」上訴人所請核與上開典試法規定不合，被上訴人否准其申請，於法並無不合。㈣、綜前所述，上訴人訴請撤銷被上訴人91年1月22日選專字第0910000282號函部分為無理由；訴請撤銷被上訴人91年2月5日選專字第0910000627號函部分為不合法。訴願決定予以維持，亦稱妥適。上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並判命被上訴人作成准予上訴人閱覽、複印試卷之處分；另作成上訴人90年度律師考試及格之處分，均無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：（一）、按90年4月3日考試院考台組壹一字第01322號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第19條規定：「（第1項）本考試及格方式，以錄取全程到考人數百分之16為及格。全程到考人數百分之16若有小數，一律進位取其整數，並以全程到考人數百分之16最後1名之總平均成績為其及格標準，最後1名有數人同分，一律錄取。（第2項）前項應試科目總平均成績之計算，以普通科目成績加專業科目成績合併計算之。其中普通科目成績以各科成績乘以百分之10後之總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之，無普通科目者，以專業科目成績平均計算之。（第3項）本考試應試科目有1科目成績為0分或專業科目平均成績未滿50分者，均不予及格。缺考之科目，以0分計算。」次按被上訴人辦理90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，如程序無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服；又考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，此乃維持考試客觀公平所必要，本院55年判字第275號判例及司法院釋字第319號解釋可資參照。本件上訴人前因參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，不服被上訴人考選部否准其閱覽及複印試卷之處置，提起訴願，請求撤銷該項處置，並准上訴人有依法閱覽及複印試卷原件之權益，經考試院以被上訴人未准其閱覽及複印試卷所為之答復，係屬行政程序中所為之處置，上訴人並未連同對本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，依行政程序法第174條規定，其提起訴願，於法不合，經考試院（91）考台訴決字第044號訴願決定：「訴願不受理」。上訴人不服，訴經原審裁定駁回，上訴人仍不服，復提起抗告，經本院以93年度裁字第97號裁定廢棄原裁定，發回原審法院，經原審93年度訴更一字第33號判決：「訴願決定撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」考試院爰依上開判決撤銷訴願決定意旨，重新進行實體審理。惟上訴人認為考試院逾3個月未作決定，遂向原審提起行政訴訟。嗣經考試院作成94年5月13日（94）考台訴決字第065號訴願駁回之決定。（二）、本件上訴人參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，總成績為28.63分，有該考試成績及結果通知書、考試成績複查表及試卷影本等在卷可稽，未達及格標準，是被上訴人所為未予及格之處分及複查成績結果，並無違誤。上訴人請求判決並命被上訴人作成准予上訴人90年度律師考試及格之處分，即屬無據。上訴人主張其90年律師類科考試總成績應達及格標準，及被上訴人在報名履歷表上打「×」字、自始不讓其及格、高分報低分、及格報不及格云云，顯屬其主觀臆測，不足為採。（三）、次按「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以1次為限，最長不得逾2個月。」訴願法第85條第1項定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明定。是訴願人於提起訴願後，訴願機關逾前揭期限未作成訴願決定，訴願人得不待訴願機關作成訴願決定即得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟，非謂訴願機關逾期所作之訴願決定即非合法。上訴人主張本件訴願機關遲至5個月始作成訴願決定，違背行政訴訟法第4條第1項之法定不變期間，具備撤銷之法定理由云云，容有誤解。（四）、第按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。又所謂重覆處分與第二次裁決，前者係行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由，均屬重覆處分，不生任何法律效果。後者係指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第一次裁決之事實及法律狀況，如有任何變更則非第二次裁決而為全新之處分。查本件上訴人爭執被上訴人91年2月5日選專字第0910000627號書函，係就上訴人相同之請求重申所請於法不合，並非被上訴人就原有否准之行政處分外，另為行政處分，自亦不另行獨立發生公法上之法律效果，就此部分上訴人提起撤銷訴訟，自有不合。（五）、末按應考人申請複查考試成績，不得要求重新評閱，提供參考答案，閱覽或複印試卷，複查辦法第8條前段定有明文。又憲法明定考試院為國家最高考試機關，掌理考試等事項，考試院舉行考試與應考人間發生者為公法上之法律關係，故考試院依法定職權訂定發布之行政規章，應考人必須遵守。且考試院舉行考試，辦理考試命題、閱卷等，均具有高度之機密性，為維護國家考試之莊嚴，及基於作業上之實際需要，乃有上開複查辦法第8條前段之規定，此項規定並未逾越考試院職權範圍，對人民應考試之權利亦無侵害，並經依法送立法院備查，復經司法院釋字第319號解釋，認與憲法尚無牴觸在案。本件上訴人報名參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，未獲錄取，於收受被上訴人寄發之成績單後，即申請複查各科考試成績，經被上訴人調出各科目試卷，詳細核對彌封號碼及筆跡均無誤，所評成績與成績單所載相符，旋即檢附成績複查表復知上訴人。嗣上訴人於91年1月11日向被上訴人申請閱覽及複印其本項考試試卷，經被上訴人於同年月22日以選專字第0910000282號書函答復上訴人於法不合，歉難照辦，經核並無違誤，已據原審詳為論斷，並就上訴人之主張逐一指駁，並無不合。（六）、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分（至上訴人請求撤銷被上訴人91年2月5日選專字第0910000627號函部分為不合法）及訴願決定，而駁回上訴人在原審之起訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異