臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○原名：蔡

再審被告

考選部

代表人

乙○○（部長）

上列當事人間因考試事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年8 月16日96年度判字第1468號判決提起再審之訴，經最高行政法院以97年5 月9 日97年度裁字第2745號裁定移送本院，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣再審原告前因參加民國（下同）90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，不服再審被告否准其閱覽及複印試卷之處置，提起訴願，請求撤銷該項處置，並准原告有依法閱覽及複印試卷原件之權益，經考試院以再審被告未准其閱覽及複印試卷所為之答復，係屬行政程序中所為之處置，再審原告並未連同對本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，依行政程序法第174 條規定，其提起訴願，於法不合，經考試院（91）考台訴決字第044 號訴願決定：「訴願不受理」。再審原告不服，訴經本院裁定駁回，再審原告仍不服，復提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第97號裁定廢棄原裁定，發回原審法院，經本院93年度訴更一字第33號判決：「訴願決定撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」，考試院爰依上開判決撤銷訴願決定意旨，重新進行實體審理。惟再審原告認為考試院逾3 個月未作決定，遂向本院前審提起行政訴訟。嗣經考試院作成94年5 月13日（94）考台訴決字第065 號訴願駁回之決定。經本院前審於95年1 月26日以94年度訴字第842 號判決駁回。再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院96年8 月16日96年度判字第1468號判決駁回而告確定。嗣再審原告以最高行政法院上開確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第11款、第12款、第13款、第14款規定之再審事由，向最高行政法院提起再審之訴，經最高行政法院於97年5 月19日以97年度裁字第2745號裁定移送至本院。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈請求撤銷：⑴考選部91選專字第091000282 號及91選專字第0910000627號等函所作之行政處分。⑵考試院94年4 月15日(94)考台訴決字第第65號第2 次訴願決定。

⒉請求廢棄：⑴臺北高等行政法院94年度訴字第842 號判決。⑵最高行政法院96年度判字第1468號判決。

⒊請求准許：再審聲請人依法有閱覽及複印90年律師類科答題8 科8 份試卷之合法權利。

⒋訴訟費用由考選部全部負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回再審原告之訴。

⒉訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：原判決有無行政訴訟法第273 條第1 項第11款、12款、13款、14款之再審理由？

㈠原告主張之理由：

⒈緣再審被告考選部選專字第0910000282號成績通知書（91年1 月22日）同字第0910000627號複查成績通知書，均以及格之分數填報不及格者係偽造或變造之成績分數，不符原評分在考試卷上之真正分數，不服循序提起訴願，考試院以（91）考台訴字第44號決定批駁：以行政程序法第174 條前段為由，但不合該條後段及立法說明四，是故訴願決定難以成立。起訴後前審法院以91年度訴字第1612號裁定駁回，提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第97號廢棄原裁定，前審以93年度訴更一字第33號判決諭知：應考人申請複查成績處理辦法第8 條之規定牴觸行政程序法第46條第1 項之明文規定，新修之典試法第23條依「法律不溯及既往」之原則無適用於本件之餘地。又所謂安全資料問題，在報名履歷表審查意見欄上被打上「X 」字。為特別記號意謂「自始不讓及格」。於是乎填報成績時⑴張冠李戴；⑵顛倒填報；

⑶高分報低分；⑷及格報不及格。考試院訴願決定用法不當撤銷之。第二次訴願程序越逾法定期限後以考台訴字(94)第65號決定駁回，第查適用之法令：典試法第23條、行政程序法第3 條第3 項第8 款「考試院有關考選命題及評分行為」。本件並非有關「評分行為」，而是以及格之評分結果填報不及格分數之不法侵權行為。其以枉法之決定至明。違背行政訴訟法第216 條、訴願法第49條、行政程序法第46條第1 項等法令。前審以94年度訴字第842 號判決駁回原告之訴。第查該判決認事：違背事實及證據法則，用法違誤經於上訴狀指摘實與經驗法則、比例原則相間。最高行政法院對於聲請人之上訴以96年度判字第1468號判決駁回之諭知。完全採信再審被告之辯解而對上開證物及法令，未賜全盤審酌致有遺珠之憾，再審原告呈遞之證物主張之法令，依法仍然存在得為再審之合法條件。

⒉本案原行政處分訴願決定適用之法令：應考人申請複查成績處理辦法第8 條拒否閱覽及複印90年試卷，業經原法院93年度訴更一字第33號判決諭知：牴觸行政程序法第46條第1 項之明文規定，據中央法規標準法第11條、憲法第172 條之規定係無效之行政命令。典試法第23條新修訂者，依法律不溯及既往之原則無適用於本件之餘地即不生拘束力。經前審及上訴程序主張在卷，有庭審之錄音光碟筆錄為證據方法，但原上上級法院鈞始終未經斟酌，則有行政訴訟法273 條第1 項第11、12款情形。敬請參照最高行政法院96年度裁字第830 、633 、1126號等諭知移送裁定所揭理由。

⒊考試院(94)考台訴決字第65號訴願決定遲誤3 個月之法定期限，依法已無理由可言。其訴願決定駁回即不生效力。並違背訴願法第49條之明文規定，偏離法律之決定實在無維持之餘地。

⒋再審原告30餘年來參加再審被告所舉辦之國家考試例於報名履歷表上審查意見欄內，每年均被打上「X 」字為特別記號，意思是「自始不讓及格」，因此填報成績時：⑴張冠李戴；⑵顛倒填報；⑶高分報低分；⑷及格填報不及格。除媒體公開報導外，並有庭訊二次，其訴訟代理人蘇秋遠先生無爭執即自認之具體事實有錄音光碟及審判筆錄為證據方法。足證2 次填報之成績係偽造或變造者，有援用司法院釋字第319 號解釋例及最高行政法院55年判字第275 號判例之具體事實，根本不必臆測也。如符合行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款再審之情形。敬請參照最高行政法院96年度裁字第633 、830 、1126等號裁定諭知移送所揭理由。況法院有調查偽造之權。

⒌上訴理由外謹特呈述有關物證及理由依法聲請再審，懇祈裁判如訴之聲明，各項訴訟費用由再審被告全部負擔之，以維法律尊嚴落實及依法行政之內涵，至為感明。

㈡被告主張之理由：

⒈按91年1 月16日總統華總一義字第09100003650 號令修正公布之典試法第23條規定：「（第1 項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2 項）應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3 項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4 項）第一項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」，次按依前法訂定之應考人申請複查成績辦法第8 條亦規定：「申請複查成績，不得要求重新評閱、申請閱覽或複製試卷、提供申論式試題參考答案。…」。原告再審書狀理由部分主張：報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別註記，意謂自始不讓及格、張冠李戴、顛倒填報、高分報低分云云。惟查上開各項，原告於提起行政訴訟之相關訴狀均已述及，再審被告並依法提陳答辯狀。爰渠之主張均係經貴院為各項法規及事實之通盤考量後，始裁判予以駁回；且原告業已依上訴主張其事由。本案所提再審之訴，實無涉行政訴訟法第273 條有關再審要件之發生或事實，其提起再審顯於法有違。

⒉綜上論結，本件原告之訴為不合法，敬請予以駁回。

理由

一、本件被告代表人原為林嘉誠，訴訟中變更為乙○○，業據被告新任代表人乙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。又當事人對於確定判決提起再審之訴，必須具有同法第273 條第1 項、第2項所列情形之一者，始得為之。查同法第273 條第1 項第11款所謂「為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更者」，係指該行政處分於判決後為另一行政處分所變更者而言。若該行政處分為另一行政處分所變更之事實於判決時即已存在，並經當事人提出主張，經原審斟酌而不採者，即非屬該款規定之再審事由；第12款所謂「當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該確定判決者」，係指在前已有確定判決，與本件原判決兩者之事件標的乃屬同一而言；第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（改制前行政法院48年度裁字第40號判例參照），且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物（最高行政法院91年度判字第2379號判決參照）；另第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而原確定裁判漏未於理由中斟酌者而言，申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。次按「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」同法第278 條第1 項亦有明定。

三、本院94年度訴字第842 號判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定其得心證之理由如下：㈠、查被告為求本項考試評分標準之公平客觀，除測驗式試卡以電子計算機評分外，其申論式試卷，於評閱前經召開試卷評閱標準會議，決定評閱標準，嗣閱卷委員即依此標準評閱試卷，且應考人之試卷均於彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹。本案原告參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，總成績為28.63 分，未達及格標準，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8 科目考試成績，經被告依複查辦法規定之程序，調出原告各該科目試卷，翔實核對入場證編號與成績及結果通知書上編號相符，卷內筆跡無訛，且無漏未評閱情事，所評分數與卷面記載之分數暨所發成績及結果通知書上所載之分數均相符，旋即檢附成績複查表復知原告。嗣原告於91年1 月11日向被告申請閱覽及複印其本項考試試卷，經被告於同年月22日以選專字第0910000282號書函答復原告於法不合，歉難照辦；惟原告再提出陳述書為相同請求，復經被告於同年2 月5 日以選專字第0910000627號書函重申所請於法不合，恕難照辦。原告不服被告所為否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願，嗣又請求撤銷複查成績結果之處分，指稱有被非法剝奪錄取權及複查考試成績權、被告在其報名履歷表上打上「×」字紅色註記，分數填報有張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格等情事，請求撤銷原處分，經被告再檢視原告各科目試卷，並無發現漏閱、計分或抄錄成績錯誤等情事，且其報名履歷表上，並無任何「×」字紅色註記，原告所陳，純屬臆測，與事實不符，被告所為未予及格之處分及複查成績結果，並無違誤。㈡、次查本案被告否准原告閱覽及複印試卷，是否適法，應以原告於申請時之法規有無賦予應考人此項請求權為準。查原告於91年1 月11日向被告申請閱覽及複印試卷時，依其申請時有效之法規，即複查辦法第8 條規定，已明定應考人不得要求閱覽或複印試卷，故原告所為此項申請，實欠缺法律上之依據。嗣於被告前開處理程序終結前，上開複查辦法第8 條規定，業經提升為法律位階，明定於典試法第23條，其實質內容均未賦予應考人有任何請求閱覽及複印試卷之權利。是以被告91年1 月22日選專字第0910000282號書函援引上開新修正之典試法第23條規定，否准原告閱覽、複印試卷，於結果並無差別，並不涉及原告指摘有不利益溯及既往之情形，於法並無違誤。至被告91年2 月5 日選專字第0910000627號書函係就原告相同之請求重申所請於法不合，並非被告就原有否准之行政處分外，另為行政處分，自亦不另行獨立發生公法上之法律效果，就此部分原告提起撤銷訴訟，尚欠缺起訴要件，應非合法。

㈢、至原告請求准許其閱覽及複印90年律師考試全部8 科試卷原本一節，按訴願法第51條第4 款規定，其他依法律有保密必要之文書，受理訴願機關應拒絕訴願人閱覽、抄錄、影印或攝影或預納費用付與繕本、影本或節本之請求。典試法第23條第2 項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」同條第3 項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」原告所請核與上開典試法規定不合，被告否准其申請，於法並無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

四、查本件再審原告於起訴狀內主張：本案原行政處分訴願決定適用之法令：應考人申請複查成績處理辦法第8 條否准閱覽及複印90年試卷，業經原法院93年度訴更一字第33號判決諭知：牴觸行政程序法第46條第1 項之明文規定，據中央法規標準法第11條、憲法第172 條之規定係無效之行政命令。典試法第23條新修訂者，依法律不溯及既往之原則無適用於本件之餘地即不生拘束力。經前審及上訴程序主張在卷，有庭審之錄音光碟筆錄為證據方法，但原審及上級法院始終未經斟酌，則有行政訴訟法273 條第1 項第11、12款情形云云。但查本件原告前因參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，不服被告考選部否准其閱覽及複印試卷之處置，提起訴願，請求撤銷該項處置，並准原告有依法閱覽及複印試卷原件之權益，經考試院以被告未准其閱覽及複印試卷所為之答復，係屬行政程序中所為之處置，原告並未連同對本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，依行政程序法第174 條規定，其提起訴願，於法不合，經考試院（91）考台訴決字第044 號訴願決定：「訴願不受理」。原告不服，訴經本院裁定駁回，原告仍不服，復提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第97號裁定廢棄原裁定，發回原審法院，經本院93年度訴更一字第33號判決：「訴願決定撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」其判決理由略以：原告參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，經申請複查考試成績未獲變更，嗣即於91年1 月11日及同年月22日申請閱覽及複印其參加前項考試試卷；查原告此項申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，被告主張性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依行政程序法第3條第2 項第8 款規定，無行政程序法之適用，尚屬可採。本件申請既無行政程序法之適用，則訴願決定機關以「‥‥考選部未准其閱覽及複印試卷所為之答復，即屬行政程序中所為之處置，訴願人如有不服，依前開行政程序法第174 條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。訴願人單獨就考選部未准其閱覽及複印試卷之處置提起訴願，並未連同對其本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，自於法不合，應不受理。據上論結，本件訴願為不合法‥‥」等由，為訴願不受理之決定，即有未洽。況訴願決定所援引之行政程序法第174 條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」，其立法說明四「至於行政機關於行政程序外之行為，例如：於作成行政處分後，當事人或利害關係人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，或對當事人或利害關係人以外之第三人之程序行為，例如：對證人或鑑定人拒絕發給費用者，仍得對之依法聲明不服，謀求救濟。」本件原告申請閱卷及複印全部試卷，遭被告否准，係在被告作成復查成績結果之後為之，且原告亦一再陳明，其認複查成績程序，不夠公開，原告考試成績應達到錄取標準，複查結果有誤，乃為本件申請等語；準此，亦難謂本件申請係屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置；與行政程序法第174 條前段之規定有間，訴願決定機關援引該規定，認訴願為不合法，依訴願法第77條第8 款規定，自程序上為訴願不受理之決定，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理；又本案既尚待受理訴願機關即考試院加以審查，程序未行，結論未定，則原告請求判命被告應准許原告閱覽及複印原告90年律師類科考試原試卷部份，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。考試院爰依上開判決撤銷訴願決定意旨，重新進行實體審理。惟上訴人認為考試院逾3 個月未作決定，遂向原審提起行政訴訟。嗣經考試院作成94年5 月13日（94）考台訴決字第065 號訴願駁回之決定。準此，可知本院93年訴更一字第33號判決僅係針對訴願決定援用行政程序法第174 條不合，諭知訴願受理機關另為實體之訴願決定而已。且該案嗣後亦經考試院作成94年5 月13日（94）考台訴決字第065 號訴願決定，駁回原告請求。綜觀其情，本件並無「為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更」之情形，且本件亦非「就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該確定判決」之情形，原告此項主張，即不符合行政訴訟法第273 條第1 項第11款及第12款所規定之再審理由，要無疑義。

五、次查原告於再審起訴狀內主張：㈠考試院(94)考台訴決字第65號訴願決定遲誤3 個月之法定期限，依法已無理由可言。其訴願決定駁回即不生效力。並違背訴願法第49條之明文規定，偏離法律之決定實在無維持之餘地。㈡再審原告30餘年來參加再審被告所舉辦之國家考試例於報名履歷表上審查意見欄內，每年均被打上「X 」字為特別記號，意思是「自始不讓及格」，因此填報成績時：⑴張冠李戴；⑵顛倒填報；

⑶高分報低分；⑷及格填報不及格。除媒體公開報導外，並有庭訊二次，其訴訟代理人蘇秋遠先生無爭執即自認之具體事實有錄音光碟及審判筆錄為證據方法。足證2 次填報之成績係偽造或變造者，有援用司法院釋字第319 號解釋例及最高行政法院55年判字第275 號判例之具體事實，根本不必臆測也。而有符合行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款再審之情形云云。但查：㈠原告此項主張，業據其於提起上訴時所主張，且經最高行政法院判決於判決理由四之㈡及㈢分別敘明：「（二）、本件上訴人參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，總成績為28.63 分，有該考試成績及結果通知書、考試成績複查表及試卷影本等在卷可稽，未達及格標準，是被上訴人所為未予及格之處分及複查成績結果，並無違誤。上訴人請求判決並命被上訴人作成准予上訴人90年度律師考試及格之處分，即屬無據。上訴人主張其90年律師類科考試總成績應達及格標準，及被上訴人在報名履歷表上打『×』字、自始不讓其及格、高分報低分、及格報不及格云云，顯屬其主觀臆測，不足為採。（三）、次按『訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3 個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以1 次為限，最長不得逾2 個月。』訴願法第85條第1 項定有明文。又『人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』行政訴訟法第4 條第1 項亦有明定。是訴願人於提起訴願後，訴願機關逾前揭期限未作成訴願決定，訴願人得不待訴願機關作成訴願決定即得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟，非謂訴願機關逾期所作之訴願決定即非合法。上訴人主張本件訴願機關遲至5 個月始作成訴願決定，違背行政訴訟法第4 條第1 項之法定不變期間，具備撤銷之法定理由云云，容有誤解。」，依首揭行政訴訟法第273 條第1 項但書規定，其提起此部分再審之訴，即非合法。依同法第278 條第1 項：「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」之規定，應予駁回。

六、綜上所述，本件再審原告之訴主張具有行政訴訟法第273 條第1 項第11款及第12款之再審事由，惟經本院審理結果，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。另原告主張有同條第1 項第13款及第14款事由部分，因原告於提起上訴時，業已主張其事由，且經最高行政法院判決斟酌認定在案，該部分主張為不合法。

七、據上論斷，依行政訴訟法第278 條第1 項、第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭