最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第02181號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度裁字第02181號

上訴人

甲○○

被上訴人

嘉義縣水上地政事務所

代表人

乙○○

上列當事人間因土地鑑界事件，上訴人對於中華民國93年4月13日高雄高等行政法院93年度訴字第42號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。

二、本件上訴人主張：（一）原判決認「當事人如對該鑑定仍有爭議，應屬民事界址爭議範疇」，惟本件非上訴人與經濟部水利署第五河川局之爭，或與坐落嘉義縣水上鄉○○○段527地號土地所有權人之爭，不構成民事訟端。本件上訴人係針對不法行政行為，循行政訴訟提起救濟，並無不當。（二）本件所涉之第3次鑑界及第4次復鑑，因誤差太大，且未實施完整測量，顯屬行政錯誤及疏失。被上訴人所稱鑑界因未看見有舊界標，故發生偏差，實屬謬論。（三）原判決謂「行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許」，惟上訴人已於行政訴訟前一再請求而遭拒。（四）原判決稱「鑑界測量行為本身並未對外直接發生法律效果，自非行政處分」，惟鑑界乃具公信力之公權力作為，若無法律效果，則行政機關何以據此鑑界結果行使職權，一般民事糾紛依據何種鑑界測量平紛止爭。（五）原判決認「返還規費之請求，既未先行向被告請求返還，亦未對此一請求提起訴願」一節，顯然誤認本件爭點為金錢請求，然本件實係針對行政不當處置之救濟，是原判決顯屬違誤等語，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於上訴人請求確認系爭土地之鑑界、再鑑界行政處分無效部分：依行政訴訟法第6條第1項規定，對於無效之行政處分，固得提起確認行政處分無效之訴確認之，然須先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之；且須訴請確認無效之對象為行政處分，否則此確認之訴即應認於法不合。另所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。另依最高行政法院51年判字第89號判例意旨，地政事務所所為之鑑界測量，性質上為鑑定行為，行政機關完成鑑定後，僅是將鑑定結果分送有關機關及當事人，該鑑定行為本身並未對外直接發生法律效果，自非行政處分。故人民就行政機關鑑界、再鑑界結果有所爭執，因該鑑界結果並非行政處分，自非得對之提起確認行政處分無效之訴請求救濟。本件上訴人起訴之聲明第1項，係請求確認被上訴人就坐落嘉義縣水上鄉○○○段539地號土地於92年5月27日之鑑界及92年7月31日之複鑑界之行政處分無效。經查，被上訴人於92年5月27日所為之鑑界測量及92年7月31日所為之複鑑界測量，係因上訴人為確定其所有系爭土地之界址，分別以92年5月14日收件字號上2土測字第83900號土地複丈申請書及92年5月27日收件字號上2土測字第93400號土地複丈申請書所為鑑界及再鑑界之申請一節，已如前述，並有該等土地複丈申請書在原處分卷可按，故被上訴人於92年5月27日及同年7月31日為鑑界及複鑑界之測量成果，性質上乃一鑑定之事實行為，對外並未發生任何法律效果，自非行政處分；當事人如對該鑑定結果仍有爭議，應屬民事界址爭議範疇；被上訴人就上訴人土地為鑑界及再鑑界所為之測量成果既非行政處分，自不得作為行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效訴訟之確認對象。另上訴人就該鑑界及再鑑界之測量成果，未向被上訴人請求確認無效，是上訴人對之提起行政訴訟法第6條第1項規定之確認行政處分無效訴訟，於法自有未合。且上訴人求為確認無效之被上訴人就系爭土地於92年5月27日之鑑界及92年7月31日之複鑑界，性質上既非行政處分，且上訴人此一爭執本質上係屬民事界址之爭議，無從行使闡明權曉諭其轉換訴訟類型。（二）按行政訴訟法第7條規定提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。本件上訴人係因認被上訴人對其所有系爭土地，於92年5月27日之鑑界結果及92年7月31日再鑑界結果係屬錯誤，提起本件訴訟請求確認該鑑界及再鑑界之行政處分無效之訴，並合併提起損害賠償之訴，請求被上訴人賠償其因陪同鑑界致請假所受之損失新臺幣（以下同）5,000元一節，已經上訴人陳述甚明；然上訴人關於請求確認鑑界及再鑑界之行政處分無效部分，於法尚有未合，是上訴人併為請求賠償請假損失之請求，即因無請求之依據，而不可採。（三）關於上訴人請求被上訴人退還2次鑑界規費8,000元部分：按行政訴訟法第5條規定，係請求行政法院命行政機關為一定作為即行政處分或特定內容行政處分之訴訟，有別於行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟；且提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，須以經過訴願程序為前提。另所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為；而申請人對申請複丈案件請求退還其已繳土地複丈費，依地籍測量實施規則第214條規定，需有該條所規定之事由，並於5年內申請之；故申請人已繳納之鑑界規費是否符合返還之要件，應先由行政機關審核，由行政機關作成行政處分之方式為之。是人民欲請求退還鑑界規費，應先向行政機關為退還鑑界規費之請求，如遭否准或行政機關逾期未為處分，應先經訴願程序，始得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關為處分，而非逕行提起同法第8條之一般給付訴訟。本件上訴人提起本件訴訟，關於請求被上訴人返還2次鑑界規費部分之請求，其訴訟類型應屬行政訴訟法第5條所規範之課予義務訴訟，然上訴人提起本件訴訟為返還規費之請求前，既未先行向被上訴人請求返還，亦未對此一請求提起訴願，已經上訴人陳述在卷，是其逕行提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，請求被上訴人返還其已繳之2次鑑界規費8,000元，其訴訟類型已有錯誤，且本院亦無從曉諭其轉換訴訟類型（此一請求，上訴人不僅未向被上訴人請求，亦未經訴願之前置程序），是上訴人此一請求，顯係欠缺保護必要。況上訴人就系爭土地經92年5月27日為鑑界測量成果，與同年7月31日所為再鑑界之測量成果相同，有被上訴人92年8月18日92嘉上地2字第0920004675號函附訴願卷，故關於系爭土地之鑑界測量亦無前述地籍測量實施規則第214條所規定得請求退還土地鑑界規費之事由，是上訴人請求返還鑑界規費之請求權亦不存在等詞為判斷基礎，因而駁回上訴人於人原審之訴。

四、本院查：原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，尚無不合，上訴人雖以前開各理由提起上訴，惟觀上訴人所述，其並未說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事。依前揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異