最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01265號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01265號

上訴人

即

上訴人

原 審原 告 甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

被上訴人即

上訴人

原 審被 告 臺北市政府工務局

代表人

丙○○

上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年10月9日臺北高等行政法院91年度訴字第956號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：（一）本件被上訴人90年8月27日北市工建字第09040266600號拆除重建查報（下稱「第3次查報」）函固於90年8月27日夜間6時30分完成送達程序，惟被上訴人所屬建築管理處（下稱臺北市建管處）內部公文程序係於90年8月28日始完成，本件竟在事先無勘查、實際丈量，亦無現場張貼拍照存證下，即提早送達前開行政處分，其行政程序顯與臺北市建管處新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序流程規定不符，亦有違行政程序法第5條與行政執行法第5條前段之規定。原判決就上訴人原審有關此項主張與舉證之重要攻擊方法，恝置不論，率為不利於上訴人之敗訴判決，顯有不適用法規或適用不當或不備理由之違法。（二）被上訴人認所查報本件非永久性且淨深不超過60公分之採光罩（雨庇），係屬拆後重建之行政行為，惟本件採光罩自系爭房屋5樓花台外緣計算，淨深僅60公分，且依法務部（84）檢（2）字第2231號函釋意旨，前開採光罩之建造，無庸申請建築執照，是原處分確有重大瑕疵與違誤。詎原判決對上訴人上開主張與舉證之重要攻擊方法，疏未審究，率為不利上訴人之心證，原判決顯有適用法規不當或理由矛盾之違背法令。（三）本件門牌號碼臺北市○○○路○段105巷16號「5樓後」既存違建部分，被上訴人固於88年2月9日查報（下稱「第1次查報」）處分應予以拆除。惟拆除人員於88年4月間到達系爭房屋現場時，並未依查報內容所示範圍予以拆除，僅拆除系爭5樓後「頂」（即6樓後）無頂蓋，高約「半人蹲高」1.2公尺之磚造女兒牆既存違建部分，便已結案，有上訴人原審所提事證可資佐證。系爭5樓後既未於88年4月間「第1次查報」強制拆除，自無重建必要，即可居住使用，何來「拆後重建」之有。故88年10月25日查報（下稱「第2次查報」）處分及90年8月27日「第3次查報」處分，被上訴人皆依據「第1次查報」拆除結案內容，以「拆後重建」名義，查報拆除系爭5樓後既存違建部分之行政行為，難認有據。原判決就上訴人就此提出之攻擊方法，漏未審酌，顯有不備理由或理由矛盾之違背法令。（四）原判決既肯認本件90年8月27日「第3次查報」行政處分之查報拆除內容有諸多與事實不符、誤繕、重複查報及查報拆除內容不具體明確等違誤，則依行政程序法第5條及一事不再理原則，本件「第3次查報」處分實具重大違法瑕疵。原判決就上訴人於原審所提此部分之主張與舉證之重要攻擊方法漏未斟酌審認，率為不利於上訴人之敗訴判決，顯有判決不適用法規、不備理由或理由矛盾之違背法令。（五）本件「第3次查報」行政處分之查報拆除內容與程序，既違反「行政行為之內容應明確」、「行政執行不得於夜間為之」、「人民之財產權，應予保障」與「一事不再理原則」等規定，原判決疏未注意審究，忽視行政機關執行公權力之程序與行政處分之內容，遽為不利於上訴人之敗訴判決，確有不適用法規或適用不當或不備理由或理由矛盾之違背法令。為此求為廢棄原判決關於上訴人敗訴部分，並撤銷原處分及訴願決定。

二、被上訴人則以：（一）依建築法第2條規定，被上訴人為臺北市政府主管建築機關，違建拆除業務龐大，違建處理人力明顯不足，於為違建拆除時，並非清除地上建築構造物，而係以破壞不堪使用為原則，且違建拆除時，因現場安全考量或拆除廢棄物堆積或其它因素，往往無法全部拆除而剩殘餘樑柱壁體，被上訴人本於職權認定違建拆除結案，乃並函請違建所有人自行清除殘餘樑柱壁體，否則因而致生公共危險或損及他物之法律責任由其負責。被上訴人本於職權拆除違建，事後再向違建人徵收拆除費用，並請違建人清除殘餘樑柱等，其目的在讓違建人受到實質損失後，不再搭建，因而遏止新違建的產生。故系爭違建縱尚有部分剩餘，亦屬已執行拆除者，上訴人違建遭強制拆除後，應將殘餘之牆壁清除，並恢復該建物之原有外牆，當回歸該建物之原狀及原核准使用。（二）上訴人經人檢舉，未經申請核准，於臺北市○○○路○段105巷16號5樓後方擅自以鋼筋混凝土等材料增建高度2.5公尺，面積約7.5平方公尺之構造物；經被上訴人派員赴現場勘查，認系爭違建已違反建築法第25條規定構成違建，依法應予拆除，經被上訴人於88年2月9日第1次查報，於同年4月27日拆除不堪使用結案後，上訴人違反規定重建，被上訴人於88年10月25日再次查報，於同年10月30日再次予以拆除至不堪使用結案，上訴人無視法令規範再行復建，被上訴人乃於90年8月27日再次查報，自無違誤。又前開違建部分，縱非屬拆後重建，亦屬84年1月1日後之新違建，應予查報拆除，故原處分並無違誤。另系爭違建外牆係建造於4樓既存違建上方，自未符合臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項第14款規定，而無該規範之適用。（三）門牌號碼臺北市○○○路○段105巷16號1至5樓建物，皆為上訴人所有，其於該建物頂、前、旁、後均有搭蓋違建，無視法令規範之心態可議，且系爭建物1至6樓違章建築，上訴人竟委由不具營建工程能力之水電行及鐵工廠承攬，其結構安全令人堪慮。系爭建物位於臺北市中正區人口密集區，如因天災或其他因素造成意外，被上訴人為臺北市政府主管建築機關，責無旁貸。綜上所陳，上訴人違規事證明確，足堪認定，原處分並無違誤等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人以上訴人甲○○經人檢舉，未經申請核准，於臺北市中正區○○○路○段105巷16號5樓後方擅自以鋼筋混凝土等材料增建高度約2.5公尺，面積約7.5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於88年2月9日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，經以88年2月9日北市工建字第8833276300號新違建拆除通知單通知違建所有人（即上訴人甲○○），並於88年4月22日拆除結案。嗣上訴人於前開建物拆除後，又於5樓後方重新增建高度約2.7公尺，面積約5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於88年10月25日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，經以88年10月25日北市工建字第8833726200號書函以拆後重建現場查報，並於88年10月27日拆除結案（此部分經上訴人循序提起訴願、行政訴訟及上訴，均經駁回確定）。嗣上訴人於拆除後，又以採光罩、鋼筋混凝土、磚等材料，於5樓後方重新增建高度約2.4公尺，面積約5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於90年8月27日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，乃以90年8月27日北市工建字第9040266600號函以拆後重建現場查報。（二）上訴人主張系爭房屋5樓後最初增建之構造物，係屬83年12月31日以前之既存違建，依臺北市政府當前取締違建措施第1點第4項或第2點第4項第1款等規定，被上訴人應分期分類擬定計劃後處理或拍照列管，暫免查報。故88年2、4月間「第1次查報」拆除之行政處分，係有爭議之行政行為云云，並提出顯示拍攝日期為82年12月15日之違建已完成照片以為證明。惟查上訴人所有門牌號碼臺北市中正區○○○路○段105巷16號建物整棟，其1至4樓後側違建（即系爭5樓後違建正下方），前經被上訴人於87年3月31日以北市工建字第08732094200號、第08732142700號、第08732142800號、第08732142900號函查報在案，有各該查報函及現場照片影本附卷可稽，依其4樓後當時查報照片顯示，系爭房屋1至4樓後有增建構造物之粗坯（已拆除模板）及搭蓋有H型鋼架（鷹架），5樓後則未見有增建及搭蓋違建所需之H型鋼架（鷹架），由此可知，本件系爭5樓後違建確係於84年1月1日以後新產生之違章建築無誤。參照被上訴人所提供系爭房屋1至5樓合法部分之建築平面圖及臺灣省林務局於83年3月6日拍攝該地區之航空照片（航空照編號83P10-274）顯示，系爭房屋5樓就是頂樓，1至3樓前面退縮一點，4樓比1至3樓退縮較多，5樓則退縮更多，所以屋頂平面圖是呈L型，與當時航空照片所示俯瞰系爭房屋有顏色深淺層次之L型外觀一致，而且航空照片顯示系爭樓房後面與鄰舍比較尚退縮一些，而系爭房屋增建違建後之情況，則是1至5樓前面切齊，後面並與鄰屋的後面切齊（見92年4月8日照片），可見系爭樓房前面及後面違建是在航空照拍攝後才搭蓋的，拍攝日期標示為82年12月15日之違建已完成照片，其日期顯然不實。質諸上訴人甲○○亦陳稱：「我提出整棟房子的照片上西元93年12月15日，日期有無調前，我不知道。那是工人照的，他們丟在我房子抽屜裡面」等情在卷，益見該照片之日期標示不實。至於上訴人主張系爭房屋正對面門牌號碼臺北市○○○路○段105巷21之4號4樓之違建，經被上訴人認定係屬既存違建，有被上訴人所屬建管處90年4月2日北市工建政字第9060130600號查核書函可稽，而系爭房屋係在上開對面4樓違建建造之前即已存在，有當時拍攝系爭房屋內、外部結構體已完成之照片為憑乙節，因上開照片係從上訴人所有系爭房屋4樓內向外拍攝，故僅能據此推論「上訴人所有系爭房屋4樓前陽台既存構造物，既在對面門牌號碼臺北市○○○路○段105巷21之4號4樓被上訴人所認定之既存違建建造時即已存在，則上訴人所有系爭房屋4樓前陽台之構造物，自亦屬83年12月31日以前之既存違建」。因4樓前陽台之構造物設立時，5樓後增建物不一定存在，故尚難據此作為系爭房屋5樓後最初增建之構造物屬於既存違建之有利證明。上訴人主張系爭房屋5樓後最初增建之構造物，係屬83年12月31日以前之既存違建，不足採信。（三）上訴人主張：本案系爭「5樓後」既存部分，雖經被上訴人於88年2月9日通知應予拆除，但於88年4月間執行人員到達現場並未依上開通知予以拆除，僅拆除5樓後「頂」（即6樓後）女兒牆，面積約5平方公尺，高「半人蹲高」約1.2公尺之既有部分，便已結案；被上訴人又於88年10月25 日以北市工建字第8833726200號書函查報「5樓前」重建案時，違法拆除系爭「5樓後」之既存構造物；上訴人於系爭5樓後被違法強制拆除後，暫時在5樓後露臺上方搭蓋5平方公尺非建築物無壁體之透明雨庇，依違建查報作業原則第2點第4項第24款規定，應為合法等語。經查被上訴人於88年2月9日以北市工建字第8833276300號新違建拆除通知單首度查報系爭5樓後違建，並於88年4月22日執行拆除，惟依被上訴人所提出拍照日期記載為88年4月22日（工地現場白板記載拆除日期88年4月14日）之照片3張，及上訴人所提出標示日期為88年4月21日、22日之照片2張，顯示拆除之位置應在於5樓頂（即6樓）後方，即5樓後之上方，至於5樓後違建之外牆及其屋頂（即天花板）是否曾經執行拆除，因前者（外牆）未有照片，後者（屋頂）照片上為拆除之廢棄混凝土塊遮蓋致顯示不完全，上訴人主張照片上拆除處為5樓頂後方之女兒牆，5樓後全部未拆；被上訴人則稱其協同合約廠商於88年4月19日至22日間陸續自5樓頂第2層往下拆除，惟因5樓頂第2層及5樓頂違建拆除後廢棄物堆積在5樓頂平台及5樓後之上方，乃致5樓後違建因為顧及安全考量，無法全部拆除，乃以破壞性拆除致不堪使用結案云云，而各執一詞；嗣被上訴人認上訴人於拆除後又於5樓後方重新增建高度約2.7公尺，面積約5平方公尺之構造物，再以88年10月25日北市工建字第8833726200號書函以拆後重建現場查報，並於88年10月27日執行拆除，依被上訴人提出拍照日期記載為88年10月27日之照片2張，顯示5樓後違建之屋頂（即天花板）已完全拆除。參以當時（88年4月22日）執行拆除之隊員孫台保到庭證稱：「我於88年4月間開始去系爭房屋拆除違建，詳細日期我已經忘了，因為我主辦發包給外面拆除廠商，我是從頭到尾都有參與督導。4月份是從5樓頂開始拆下來，先拆5樓頂第2層、第1層，再拆5樓後違建頂板，拆到頂板露出鋼筋但還沾有水泥，未完全清除，拆除後留下的水泥塊就壓在5樓違建頂板上面，5樓違建牆壁都還在，沒有拆除，因為不好拆，但已不堪使用」等情觀之，被上訴人於88 年4月22日第1次執行系爭5樓後違建時，並未拆除其外牆，至多僅拆除其屋頂（即天花板）之一部分使露出鋼筋，迨88 年10月25日因認上訴人拆後重建而再度查報，才於88年10月27日將該5樓後違建之屋頂（即天花板）完全執行拆除。足見原處分查報拆除函（即被上訴人90年8月27日北市工建字第9040266600號函）「主旨：台端所有坐落本市中正區○○○路○段105巷16號5樓後違章建築經查係拆除後重建，已違反建築法第25條、第86條、第95條及違章建築處理辦法第2條規定應予拆除，請查照。說明一：前述違章建築，前經本局於88年2月9日以北市工建字第8833276300號函第1次查報，並於88年4月27日拆除結案，惟台端違反規定重建，經勘查認定應予拆除範圍為採光罩、RC（鋼筋混凝土）磚造」云云，其中認定「採光罩」係拆除後重建，其理由固未盡週延，除將「88年4月22日」之執行拆除誤繕為「88年4月27日」外，且漏載88年10月27日始將該5樓後違建之屋頂（即天花板）完全拆除之事實，惟系爭採光罩確係於該5樓後違建之屋頂（即天花板）完全拆除後所重建，則為不爭之事實，從而原處分函認定採光罩係拆除後重建，即與事實無違。又上訴人未經申請許可擅自於該5樓後增建之採光罩（雨庇），其位置係於4樓後之既存違建正上方，並非位於露臺上方，與前揭臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項違建查報作業原則第24款規定：「建築物露台或1樓法定空地，．．．搭建透明棚架」之要件不符，且該採光罩（雨庇）從外牆外緣起算淨深約1公尺，有原處分函所附增建平面圖可稽，超過前揭違建查報作業原則第7目規定之「2樓以上未超過60公分」之限制，自不能適用其「暫免查報」之優惠措施。從而，被上訴人以該5樓後增建之採光罩係拆後重建之違建查報，並通知違建所有人（即上訴人甲○○）應予拆除之處分，於法並無不合。（五）綜上所述，原處分關於拆除系爭房屋5樓後增建之採光罩部分，於法並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤，上訴人起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分關於採光罩部分，為無理由，因而駁回上訴人在原審此部分之訴。（至於原處分關於拆除系爭房屋5樓後之鋼筋混凝土磚造外牆部分，為有可議，原審爰予撤銷，並發回由被上訴人另為適法之處理，本件被上訴人就此部分亦提起上訴。）

四、本院查：（一）被上訴人以上訴人甲○○未經申請核准，於自以鋼筋混凝土等材料增建高度約2.5公尺，面積約7.5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於88年2月9日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，經以88年2月9日北市工建字第8833276300號新違建拆除通知單通知違建所有人（即上訴人甲○○），並於88年4月22日拆除結案。嗣上訴人於前開建物拆除後，又於5樓後方重新增建高度約2.7公尺，面積約5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於88年10月25日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，經以88年10月25日北市工建字第8833726200號書函以拆後重建現場查報，並於88年10月27日拆除結案（此部分經上訴人循序提起訴願、行政訴訟及上訴，均經駁回確定）。嗣上訴人甲○○等於拆除後，又以採光罩、鋼筋混凝土、磚等材料，於5樓後方重新增建高度約2.4公尺，淨深1公尺，面積約5平方公尺之構造物，經被上訴人派員於90年8月27日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，乃以90年8月27日北市工建字第9040266600號函以拆後重建現場查報，並隨即於同日下午送達前開查報函等情，為原審依法認定之事實。（二）上訴人甲○○、乙○○上訴主張：本件原處分於90年8月28日始完成公文程序，竟在事先無勘查、實際丈量，亦無現場張貼拍照存證下，即提早送達前開行政處分，其行政程序顯與臺北市建管處新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序流程規定不符，亦有違行政程序法第5條與行政執行法第5條前段之規定。惟查：觀之本件「第3次查報」函，其主旨載有系爭違章建築之面積、高度、材質，及拆除範圍等事項，其後並附有違建範圍認定圖，前開事實與被上訴人於原審審理中赴現場拍照所得大致相符，上訴人對之且未爭執，足見原審認定有前開違章建築存在一節，並無違誤。苟本件被上訴人於查報時，未經勘查、實際丈量程序，當不致如此，是應認上訴人主張本件違章建築之查報，未經勘查、實際丈量程序，而有程序瑕疵云云，不足採信。又本件「第3次查報」函係被上訴人所屬主管人員於90年8月27日下午3時10分批示，並於公函作成後於同日下午6時30分送達上訴人情，為上訴人甲○○所自陳，則被上訴人於作成系爭函後派員將之送達上訴人甲○○，於時間上並無矛盾。至上訴人臺北市建管處所屬拆除隊係於翌日上午收受公文一節，與本件查報函之作成、送達不生影響，不得認本件查報函有違明確性。又本件查報函之送達，雖係於下午6時30分所為，惟此乃行政處分之送達，而非行政處分之執行，自無行政執行法第5條之適用。另依行政程序法第84條但書規定，行政處分之送達得於受送達人不拒絕收領時，於夜間為之，是上訴人甲○○主張本件係於夜間執行，違反行政執行法第5條云云，並不足採。（三）上訴人所舉法務部（84）檢（2）字第2231號函釋，僅屬法務部內部之法律意見，並非最高行政法院判例，就行政事項被上訴人原即不受其拘束；且前開函謂「行為人重建依法強制拆除之雨棚，並無建築法第95條之罪責」等語，係就刑事責任問題為論述，與被上訴人認定何者為依法應強制拆除之建築物無涉。又上訴人主張被上訴人否認本件採光罩所使用者非永久性建材且凸出於5樓之花台外淨深不超過60公分，不得查報違章建築一節，查上訴人於系爭房屋5樓頂拆後重建之採光罩，自其所附著之5樓牆壁上緣向外伸展，淨深為1公尺，核與臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項違建查報作業原則第7款所定暫免查報之雨庇2樓以上限於淨深未超過60公分，且非永久性建材者之範圍，並不相同。上訴人謂採光罩之淨深應僅計算自5樓花台外緣向外凸出部分云云，核不足取，其自不得主張被上訴人應就此部分暫免查報為違章建築。（四）上訴人主張：系爭房屋「5樓後」既存違建部分，經被上訴人「第1次查報」為違章建築後，並未於88年4月間執行拆除，其自無予重建之必要，被上訴人「第2次查報」及「第3次查報」處分，依據不實之「第1次查報」拆除結案內容為據，自有違一事不再理原則云云。惟查上訴人前曾就被上訴人之「第2次查報」處分以同一理由循序提起行政爭訟，請求撤銷「第2次查報」處分，業經本院91年度判字第2321號判決以上訴人前開主張為不可採，而予駁回確定在案。前開查報處分既均未經撤銷，則前開確定判決認定為「第2次查報」處分基礎之事實，即「第1次查報」後，前開違章建築部分業經拆除之事實，並無錯誤，本件「第3次查報」處分以前開事實為基礎，自非無據，亦無違反一事不再理原則。（五）上訴人主張：原判決既肯認本件「第3次查報」行政處分之查報拆除內容有諸多與事實不符、誤繕、重複查報及查報拆除內容不具體明確等違誤，則依行政程序法第5條，本件「第3次查報」處分實具重大違法瑕疵云云。惟查原判決所認定本件「第3次查報」處分有瑕疵部分，對本件上訴人爭執之採光罩部分之事實，並無影響，業據原判決詳載其理由，上訴人未能說明原處分書記載、認定之瑕疵與本件採光罩部分之查報處分有何關連，或如何違反行政程序法第5條規定，徒以前開各詞指摘原判決違誤，並非有理。（六）綜上所述，本件上訴人之上訴理由均非可採，其指摘原判決關於不利於其之部分為違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。（被上訴人提起上訴部分，另以裁定駁回。）據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異